De nuevo: ¿'Derecho Penal' del enemigo?
| Autor | Manuel Cancio Meliá |
| Páginas | 409-446 |
DE NUEVO: ¿”DERECHO PENAL” DEL ENEMIGO? 409
De nuevo: ¿”Derecho Penal” del enemigo?*
I. INTRODUCCIÓN
Simplificando mucho para intentar esbozar los trazos básicos
del cuadro, puede afirmarse que en los últimos años los orde-
namientos penales del “mundo occidental” han comenzado a expe-
rimentar una deriva que los conduce de una posición relativamente
estática dentro del núcleo duro del ordenamiento jurídico —en
términos de tipo ideal: un núcleo duro en el que iban haciéndose
* La redacción inicial de este texto fue hecha durante una estancia de inves-
tigación, llevada a cabo con ayuda de una beca otorgada por la Fundación
Alexander von Humboldt, en las Universidades de Bonn y Múnich. Ha
sido publicada en JAKOBS/CANCIO MELIÁ, Derecho Penal del enemigo,
1ª edición, Ci vitas, Madrid, 2003, pp. 57 a 102; ulteriores versiones
—con algunas modificaciones— han a parecido en : JAKOBS/CANCIO
MELIÁ, Derecho Penal del enemigo, Hammurabi, Buenos Aires, 2005;
traducción al portugués (a cargo de André Callegari): JAKOBS/CANCIO
MELIÁ, Direito penal do inimigo. Noçoês e críticas, Livraria do Advogado,
Porto Alegre/Río Grande do Sul-Brasil, 2005; versión en lengua alemana
(“Feindstrafrecht?”), en: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft
117 (2005), pp. 267 a 289; traducción al italiano (a cargo de Federica Resta)
en prensa para: DONINI (ed.), Diritto Penal dello nemico, Giuffré. El trabajo
forma parte de los proyectos de investigación “El nuevo sistema de sanciones
penales” (MEC, SEJ 2004-7025/JURI; investigador principa l: A. Jorge
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con todo cuidado adaptaciones sectoriales y en el que cualquier cambio de di-
rección era sometido a una intensa discusión política y técnica previa— hacia un
expuesto lugar en la vanguardia del día a día jurídico-político, introduciéndose
nuevos contenidos y reformándose sectores de regulación ya existentes con gran
rapidez, de modo que los asuntos de la confrontación política cotidiana llegan
en plazos cada vez más breves también al Código Penal.
Los cambios frente a la praxis político-criminal que ha sido la habitual
hasta el momento no solo se refieren a los tiempos y las formas, sino que van
alcanzando también en los contenidos paulatinamente tal grado de intensidad
que se impone formular la sospecha —con permiso de Hegel y del búho de
Atenea— de que asistimos a lo que puede acabar siendo un cambio estructural
de orientación. Este cambio cristaliza de modo especialmente llamativo —como
aquí intentará mostrarse— en el concepto del “Derecho Penal del enemigo”,
que fue (re-)introducido —de modo un tanto macabro avant la lettre (de las
consecuencias) del 11 de septiembre de 2001— recientemente por Jakobs1 en la
discusión de la ciencia del Derecho Penal.
Barreiro) y “Democracia y Seguridad: transformaciones de la poltica criminal” (Comu-
nidad de Madrid-UAM/2006; investigador responsable: M. Cancio Meliá). Agradezco a
los profesores Jakobs y Schünemann, así como al Dr. Müssig, su amable disposición al
diálogo.
La presente versión del trabajo ha aparecido en: JAKOBS/CANCIO MELIÁ, Derecho Penal
del enemigo, segunda edición, editorial Civitas, Madrid, 2006, pp. 85 a 152; también en:
CANCIO MELIÁ/GÓMEZ-JARA DÍEZ (coord.), Derecho Penal del enemigo. El discurso penal de
la exclusión, editoriales Edisofer, Madrid, y BdeF, Buenos Aires-Montevideo, vol. 1, 2006,
pp. 341 a 382; también en: Memorias. XVIII Congreso Latinoamericano, X Iberoamericano
y I Nacional de Derecho Penal y Criminología, editorial Leyer/Universidad Nacional de
Colombia, Bogotá, 2006, pp. 483 a 500; también en: STRECK (coord.) et al., Direito penal
em tempos de crise, Livraria do Advogado Editoria, Porto Alegre, 2007, pp. 15 a 45; tam-
bién en: ‹http://www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf/12julio07/cancio_enemigo.pdf›
(Departamento de Derecho Penal la Facultad de Derecho de la Université de Fribourg
(Suiza) — julio 2007); traducción al portugués (a cargo de Bruno Costa Teixeira y Julio
Pinheiro Faro Homem de Siqueira: “De novo: “direito penal” do inimigo?”) en: Panóptica
11 (2007) ‹http://www.panoptica.org›; traducción al italiano, con algunas modificaciones
(“’Diritto penale’ del nemico?”, a cargo de Federica Resta), publicada en: M. DONINI/M.
PAPA (ed.), Diritto penale del nemico. Un dibattito internazionale, ed. Giuffré, Quaderni
di Diritto penale comparato, internazionale ed europeo n. 4, Milano, 2007, pp. 65 a 103.
1 Cfr. JAKOBS, en: Consejo General del Poder Judicial/Xunta de Galicia (ed.), Estudios de
Derecho judicial No. 20, 1999, pp. 137 y ss. (= La ciencia del Derecho Penal ante las
exigencias del presente, 2000); ídem, en: ESER/HASSEMER/BURKHARDT (ed.), Die Deutsche
Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende. Rückbesinnung und Ausblick, 2000,
pp. 47 y ss., 51 y ss. (= en MUÑOZ CONDE (ed.), La ciencia del Derecho Penal ante el nuevo
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En el presente texto se pretende examinar con toda brevedad este concepto
de Derecho Penal del enemigo para averiguar su significado para la teoría del
Derecho Penal y evaluar sus posibles aplicaciones e implicaciones político-cri-
minales. Para ello, en un primer paso se intentará esbozar la situación global de
la política criminal de la actualidad (infra II.). A continuación, se podrá abordar
el contenido y la relevancia del concepto de Derecho Penal del enemigo, sobre
todo, desde la perspectiva de la teoría de la prevención general positiva (infra III.).
La tesis a la que se arribará es que el concepto de Derecho Penal del enemigo
supone un instrumento idóneo para describir un determinado ámbito, de gran
relevancia política, del actual desarrollo de los ordenamientos jurídico-penales.
Sin embargo, en cuanto Derecho positivo, el Derecho Penal del enemigo solo
forma parte nominalmente del sistema jurídico-penal real: “Derecho Penal del
ciudadano” es un pleonasmo, “Derecho Penal del enemigo” una contradicción
en los términos.
II. SOBRE EL ESTADO ACTUAL DE LA POLÍTICA CRIMINAL. DIAGNÓSTICO:
LA EXPANSIÓN DEL DERECHO PENAL
2.1. Introducción
Las características principales de la política criminal practicada en los úl-
timos años pueden resumirse en el denominador mínimo común del concepto
de la “expansión” del Derecho Penal2. En efecto, en el momento actual puede
milenio, 2004, pp. 53 y ss.); ver también ídem, Sobre la normativización de la dogmática
jurídico-penal, 2003, pp. 57 y ss.; ídem, en: HSU/YU-HSIU (ed.), Foundations and Limits of
Criminal Law and Criminal Procedure (Libro homenaje Hung), Taipei, 2003 (= “Derecho
Penal del ciudadano y Derecho Penal del enemigo”, en: JAKOBS/CANCIO MELIÁ, Derecho
Penal del enemigo, 1ª ed., 2003; = supra en la presente publicación), pp. 41 y ss. (coincidiendo
en lo esencial: ídem, HRRS 3/2004 — ‹http://www.hrr-strafrecht.de/›); ídem, Staatliche
Strafe: Bedeutung und Zweck, 2004 (= La pena estatal: significado y finalidad, en prensa
para ed. Civitas), pp. 40 y ss.; ídem, “Terroristen als Personen im Recht?” (manuscrito en
prensa para ZStW 117 (2005), fasc. 4; = supra en la presente publicación: “¿Terroristas
como personas en Derecho?”); el concepto fue introducido por primera vez por Jakobs en
el debate en su escrito publicado en ZStW 97 (1985), pp. 753 y ss. (= Estudios de Derecho
Penal, 1997, pp. 293 y ss.); cfr. también ídem, Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen
und die Zurechnungslehre, 2ª ed., 1991 (= Derecho Penal, Parte General. Los fundamentos
y la teoría de la imputación, 1995), 2/25c.
2 Un término que ha utilizado Silva Sánchez en una monografía, de gran repercusión en
la discusión, dedicada a caracterizar en su conjunto la política criminal de las sociedades
“postindustriales” (La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en
las sociedades postindustriales , 1ª edición, 1999, 2ª edición, 2001, passim; traducción
alemana de la primera edición: Die Expansion des Strafrechts. Kriminalpolitik in pos-
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