Constitución y Derecho Penal
| Autor | Klaus Tiedemann |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho penal, Derecho procesal penal y Criminología , Universidad de Albert-Ludwigs-Universität. Freiburg im Breisgau (Alemania) |
| Páginas | 15-65 |
- Traducción del pfofesor Luis Arroyo Zapatero. Artículo publicado en la Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, 1991, N.º 33, p. 145 y ss. Igualmente en el L. H. a Peña Cabrera, Lima, 1990, p. 639 y ss.
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La relación entre Derecho constitucional y Derecho penal es un tema presente en todos los tratados de ambas disciplinas desde los tiempos de la Ilustración. "La ley no debe establecer más penas que las estricta y manifiestamente necesarias". Este precepto de la Declaración francesa de Derechos Humanos de 26 de agosto de 1789 (art. 8) recoge una de las reivindicaciones fundamentales de BECCARIA y va dirigida de modo directo al legislador. La frase encarna, en terminología de la actual política criminal alemanaPage 16 acuñada por el Tribunal Constitucional Federal, los postulados de proporcionalidad y subsidiaridad del Derecho penal1. En el mismo artículo 8 de la Declaración de 1789 se contiene el principio que poco más tarde formulara FEUERBACH en términos latinos como nulla poena, nullum crimen sine lege, que se dirige, por el contrario, al juez, quien, en expresión de MONTESQUIEU, no debía ser más que la bouche de la loi, lo que se concreta hoy, según extendida opinión, en la prohibición de analogía in malam partem a la hora de aplicar las figuras delictivas de la Parte especial2.
Esas ideas fundamentales que comportan la limitación del poder del Estado en su más grave expresión como poder punitivo, originariamente tan sólo como fórmulas programáticas y políticas, se han venido repitiendo desde la Revolución Francesa durante doscientos años en los textos constitucionales y en los Códigos penales, si bien con amplitud y precisión diversas. La lucha por el Estado liberal de Derecho, a imagen del movimiento constitucional de los Estados Unidos de América, fue también en la Alemania del siglo XIX la lucha por un proceso penal justo y con garantías, algo que hoy nos resulta evidente. En el siglo XX, y tras la Segunda Guerra Mundial, aquellosPage 17 principios se han visto complementados de forma considerable. Así, por ejemplo, la Constitución italiana de 1948 en su artículo 27, y en su correlativo artículo 25, la Constitución española de 1978, proclaman de modo expreso la resocialización como fin de la pena. También el artículo 45 de esta última contiene un mandato dirigido al legislador para que tutele penalmente el medio ambiente, expresándose así de modo singular el espíritu de nuestro tiempo.
La Constitución alemana, por su parte, estableció hace cuarenta años, en sus artículos 101 y siguientes, un Catálogo de Derechos Fundamentales, que de un modo general reciben el nombre de derechos fundamentales a la justicia, Justizgrundrechte [1], que afectan sobre todo al proceso judicial y fundamentalmente al proceso penal. Así, el artículo 101 prohibe los tribunales de excepción y prescribe que "nadie debe ser sustraído a su juez legal". El artículo 103 regula detalladamente, en primer lugar, el derecho a ser oído judicialmente, para incorporar a continuación, en el párrafo 3, el principio del ne bis in idem: "nadie puede ser condenado más de una vez por el mismo hecho, en aplicación de las leyes penales comunes". El artículo 104, por su parte, tiene relevancia tanto para el Derecho penal sustantivo como para el procesal, al establecer que "la libertad personal no puede verse limitada más que por causa establecida en ley formal", y sólo en el modo y forma previsto por ella los detenidos -continúa el artículo- "no podrán ser sometidos a maltratos físicos o morales". El párrafo 3 del mencionado pre-Page 18cepto establece también que "el sometido a detención provisional como consecuencia de la sospecha de haber cometido un hecho punible debe ser presentado al juez, lo más tarde, al día siguiente de la detención".
A los anteriores derechos relativos al proceso se añaden las garantías de derecho sustantivo como la abolición de la pena capital, en el artículo 102, y el principio del nullum crimen, nulla poena sine lege: "Sólo puede castigarse un hecho si su punibilidad ha sido establecida por una ley con anterioridad a su comisión" (art. 103, párrafo 3). Ambas garantías son una reacción específica frente a los excesos del nacionalsocialismo.
Junto a los derechos relativos a la justicia, también son directamente relevantes para el Derecho penal las garantías contenidas en el Catálogo de Derechos Fundamentales de los artículos 1 a 19 de la Norma Fundamental. El artículo 1 garantiza la intangibilidad de la dignidad humana; el artículo 2, el derecho al libre desarrollo de la personalidad; el artículo 3, la igualdad ante la ley; el artículo 4, de la libertad de creencias y de conciencia y la libertad religiosa e ideológica; el artículo 5 se refiere al derecho a la libre expresión, a la libertad de prensa y de información a través de la radio y la cinematografía, todo ello relevante para las injurias; el artículo 6 garantiza la especial protección del matrimonio y de la familia; el artículo 8, el derecho fundamental a reunirse pacíficamente y sin armas. El no menos importante principio de exigencia de cul-Page 19pabilidad en Derecho penal, que al tiempo de la entrada en vigor de la Constitución estaba reconocido en la legislación ordinaria, aunque con numerosas excepciones, tuvo que ser desarrollado por el Tribunal Constitucional a partir de los principios de la dignidad humana (art. 1), del libre desarrollo de la personalidad (art. 2.1) y de la idea del Estado de Derecho (art. 20)3. En suma, en el Derecho constitucional alemán existen declaraciones tanto explícitas como implícitas relevantes para el contenido y la forma del ordenamiento penal.
Desde la época de WEIMAR, los manuales y comentarios de Derecho penal se limitan a mencionar los preceptos que en los textos constitucionales hacen referencia a las relaciones entre Derecho penal y Constitución. Incluso monografías tan fundamentales como la de ENGISCH, Einheit der Rechtsordnung, del año 1935, no llegan a ocuparse más que del llamado Derecho penal político4. Sin embargo, la cuestión ciertamente más amplia y general de en qué medida el Derecho constitucional contenido en la norma fundamental influye sobre el ordenamiento penal, es decir -en el sentido de la terminología del Tribunal ConstitucionalPage 20 desde el caso Lüth-, cuáles sean las "directrices e impulsos" que la Constitución ha dado al ordenamiento penal, es algo que se aborda muy raramente, a pesar del efecto de vinculación directa de los derechos fundamentales y del principio del Estado de Derecho. El tema apareció de nuevo, y con carácter general, tan sólo con la pequeña monografía de HAMANN, publicada en 1963 bajo el título Constitución y legislación penal, a la que siguió el trabajo de habilitación de STREE en la Universidad de Tubinga sobre la Constitución y las sanciones penales5. Ambos trabajos no han tenido una influencia o continuación merecedora de mención. Este retraimiento de la doctrina penal alemana resulta realmente sorprendente, y sobre todo llama la atención si se compara con lo que ha acontecido en otros países como España e Italia. Naturalmente que se puede encontrar algo positivo en ese mencionado retraimiento de la doctrina alemana, en lo que supone de expresión de la extendida y correcta opinión de que el orden de los valores jurídico-constitucional y el orden legal jurídico-penal son espacios relativamente autónomos, que tienen sus presupuestos respectivos en diferentes objetivos y finalidades del actuar humano, que muestran regulaciones diferenciadas y, en todo caso, que la Constitución concede al legislador ordinario un amplio margen de libertad para la configuración del ordenamiento penal, todo ello sin perjuicio de la vali-Page 21dez teórica de postulados teóricos vinculantes como el de la "unidad del ordenamiento jurídico" o de expresiones como la de que el Derecho penal es la ley a través de la cual se realiza la Constitución6.
Resulta llamativo ya a primera vista que el tratado de JESCHECK agrupe los preceptos constitucionales relevantes para la materia penal en un único capítulo titulado "Principios de política criminal"7. Esta forma de tratar el problema por parte de un autor tan representativo y de competencia internacionalmente reconocida me da ocasión para formular una primera hipótesis: El Derecho constitucional influye y conforma la política criminal. La dogmática del sistema penal, por el contrario, es asunto de la doctrina y la jurisprudencia, es decir, forma parte del "derecho ordinario" y es monopolio de la "jurisdicción ordinaria".
Ya ahora deseo añadir una segunda hipótesis que modula la anterior: Un cierto ámbito de las cuestiones fundamentales de la dogmática penal están abiertas a la influencia directa del orden constitucional, es decir, en cierto modo se encuentran a la vez dentro de las fronteras de la Constitución y en vinculación con la política criminal.
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Para comprobar la validez de las hipótesis anteriores debe procederse a examinar, a partir de una consideración crítica de la jurisprudencia alemana, en qué ámbitos y en qué medida la interpretación de la Constitución ha influido y ha contribuido a la evolución del Derecho penal alemán y de su ordenamiento, o también, por el contrario, en qué medida y en qué ámbitos ha sido irrelevante. A tal efecto se ha de atender en primer lugar a la jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional Federal alemán, a quien, en virtud de su autoridad y fuerza vinculante [2], corresponde sobre todo, junto o tras el legislador, la tarea de iluminar el Derecho penal con la luz de la Constitución, por utilizar una expresión plástica del propio Tribunal. No quiere decir esto que toda...
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