La medida cautelar y el proceso arbitral
| Autor | Marianella Ledesma Narváez |
| Páginas | 109-142 |
La medida cautelar y el procedimiento arbitral
1. Justificaciones para la cautela
Una de las ventajas que opone el arbitraje al proceso judicial es la celeridad en sus
respuestas. Hoy en día esto es bastante saludable pues las relaciones económicas
se desarrollan a un ritmo tan rápido que los instrumentos jurídicos no siempre
aciertan a seguirlas a la misma velocidad. El informe PUCP-MINJUS1 señala que
el proceso arbitral suele durar —en Lima— entre tres a nueve meses en promedio.
Este dato reeja una ventaja comparativa del arbitraje respecto de la justicia estatal
si tenemos cuenta que —en promedio— los procesos judiciales superan los dos años
de duración2.
En ese sentido, podemos armar que el proceso arbitral, como todo proceso en
general, no se agota en un instante. Requiere de tiempo para que se desarrollen
los diversos actos orientados a denir la controversia. Esto lleva a buscar respuestas
urgentes para conservar o para innovar la situación de hecho existente, prohibiendo
su transformación o imponiendo la mutación de ese estado. Pero también puede
orientarse a lograr medidas para asegurar a futuro la ejecución forzada del laudo,
como sería el caso del secuestro, que busca inmovilizar los bienes de propiedad del
obligado. Cuando se declaran derechos que no han sido anteladamente asegurados,
podría conducirnos a la posibilidad de encontrarnos ante pronunciamientos ineca-
ces, pues la situación de hecho sobre la que se ha denido el derecho se ha alterado.
Véase el caso del cobro de alguna acreencia en la que no se traba ninguna medida
cautelar, situación que aprovecha el deudor para transferir sus bienes registrados, de
tal manera que cuando se tiene que ejecutar la medida no hay bienes que afectar. Esta
situación nos lleva a preocuparnos por los mecanismos de aseguramiento que no se
1 Investigación sobre el desarrollo y difusión del arbitraje en el Perú, realizada por la Ponticia Univer-
sidad Católica del Perú por encargo MINJUS, noviembre de 2007, pp. 70.
2 La investigación empírica realizada para la cuanticación del tiempo en los procesos que giran en los
juzgados civiles de Lima aparece reproducida en Ledesma (2000: 191-211).
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invocaron a tiempo, pues ellos persiguen facilitar la sustanciación de un procedi-
miento arbitral, preservar cierto estado de las cosas hasta que se resuelva la controversia
o evitar cierta pérdida o daño y facilitar la ejecución ulterior del laudo3.
Puede suceder que antes de iniciarse el proceso arbitral se requiera asegurar prue-
bas o intervenir bienes del futuro demandado que se encuentren expuestos al peligro
de desaparecer o, en general, de ser sustraídos a la disponibilidad de la justicia; más
genéricamente, que el derecho cuyo reconocimiento se pide resulte amenazado por
un perjuicio inminente e irreparable. La tutela urgente hace posible obtener aquel
resultado que normalmente se consigue al nal del mismo. En aras de la rapidez y la
urgencia del caso se permite anticipar la ejecución, a reserva de lo que luego se decida
en el proceso principal. Se hace primar, dentro de ciertos límites, el factor rapidez
sobre el factor seguridad, a sabiendas que en muchos casos una resolución tardía,
aun siendo favorable, equivale a una denegación de justicia. Como señala Ramos, «la
medida cautelar es el instrumento creado para resolver el conicto entre la exigencia
de rapidez y la tardanza en resolverse el proceso principal» (1987: 185).
La acción cautelar está siempre vinculada por una relación de instrumentalidad
respecto de la pretensión principal ya propuesta o por proponerse. Tiene como n
garantizar el resultado de la pretensión principal. No obstante, la acción cautelar es
autónoma y puede ser aceptada o rechazada según su contenido y urgencia alegada.
Con la cautela se orienta a otro tipo de respuestas, ya no la dirimente de un con-
icto, sino la que busque asegurar, conservar o anticipar los efectos del derecho en
discusión. Se pide el aseguramiento no para que la jurisdicción resuelva el conicto,
sino para que genere otro tipo de respuestas, otras situaciones que proporcionen
una real efectividad del derecho. Sin embargo, existen otras medidas que buscan
conservar alguna situación de hecho en discusión o anticipar los efectos de lo que
se busca.
Para Ortells Ramos, el aseguramiento se caracteriza por mantener o constituir
una situación adecuada para que, cuando jurídicamente pueda desarrollarse los efec-
tos de la sentencia principal, pueda efectivamente hacerlo sin obstáculos de difícil
superación y con toda plenitud (1995: 2701). El aseguramiento no produce una
satisfacción de la pretensión deducida en el proceso principal. Es decir, no signica
que el actor perciba la cantidad reclamada, sino que la afectación de determinados
bienes para la futura ejecución forzada y una cierta preferencia a percibir el pro-
ducto resultante de su realización forzosa; por citar, «en la anotación preventiva de la
demanda, que no es inscripción a favor del actor, permitirá que esta se produzca con
3 Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), Documento
A/CN.9WG.H/WP. 108, pp. 15-16.
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plena efectividad a pesar de inscripciones a favor de terceros realizadas en el ínterin»
(Ortells Ramos 1995: 2702).
Otras opiniones consideran que traspasar los límites del aseguramiento es tolerar
una ejecución sin título, sin embargo, dice Ortells que «se olvida que mantenerse en
esos límites supone, en algunos casos, algo más grave: permitir que el conicto se
resuelva interinamente mediante autotutela de alguna de las partes, que altere por si
y ante si el statuo quo previo al conicto» (1995: 2703).
Los árbitros no solo están facultados para dirimir el conicto sino que además
tienen la posibilidad de dictar medidas cautelares orientadas a que se mantenga o
restablezca el statu quo mientras se dirime la controversia; se adopte medidas para
impedir algún «daño actual o inminente o menoscabo del propio procedimiento
arbitral o se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente lo ocasiona-
rían»; se ofrezca algún medio de preservar ciertos bienes que permitan ejecutar todo
laudo subsiguiente; o se preserve ciertos elementos de prueba que pudieran ser de
interés o de importancia para resolver la controversia.
El tema se complica cuando se requiere de una tutela urgente sin que se haya
constituido el tribunal arbitral. Surge entonces la pregunta ¿dónde buscar esa res-
puesta urgente? La legislación especial permite que las medidas cautelares puedan ser
solicitadas a una autoridad judicial, antes de la iniciación del arbitraje, sin que ello
implique una renuncia al arbitraje pactado. Sin embargo, frente a esta tutela concu-
rren diversos criterios disímiles que justican la intervención o no del juez estatal.
Hay quienes sostienen, bajo una tesis restrictiva, que la naturaleza de las medidas
cautelares es la de preparar el proceso para su culminación en un laudo, en ese sen-
tido, corresponde a los propios árbitros dictar u ordenar las medidas cautelares sin el
auxilio judicial, pues esto último supondría la violación del acuerdo arbitral que dis-
pone que los árbitros decidirán la controversia. Es decir, ven al órgano judicial como
una entidad totalmente ajena al arbitraje y, por ende, inhabilitada para participar del
proceso arbitral.
Otras opiniones consideran que las medidas cautelares crean derechos y obligacio-
nes privadas entre las partes o como anticipo de la ejecución de un laudo y que su real
naturaleza es la de ser otra clase de medida, un tanto distinta de aquella que resuelve
la disputa. De ahí que el poder del tribunal arbitral para ordenar medidas cautelares
no es el ejercicio de su poder de decidir la controversia, poder que no incluye dic-
tar medidas cautelares. Esto último justica que la petición al juez estatal para que
ordene medidas cautelares no sea una violación al convenio arbitral o una renuncia
al mismo. La cautela se orienta a otro tipo de respuestas, ya no la dirimente de un
conicto, sino la que busca asegurar, conservar o anticipar los efectos del derecho en
discusión. Se pide el aseguramiento, no para que la jurisdicción resuelva el conicto,
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