La legislación como fuente del derecho
| Autor | Marcial Rubio Correa |
| Páginas | 114-147 |
CAPÍTULO IV: LA LEGISLACIÓN COMO FUENTE DEL DERECHO
INTRODUCCIÓN
La palabra legislación tiene por lo menos dos significados dentro de nuestro Derecho.
En un sentido puede definírsela como el conjunto de normas jurídicas de carácter ge-
neral que han sido producidas por el Estado mediante la Constitución, leyes, decretos
y resoluciones no judiciales. En este sentido es que por ejemplo, decimos que «dentro
de la legislación peruana, el matrimonio civil es la forma de constituir la familia con
efectos jurídicos plenos frente al Estado».
En otro sentido, el de fuente formal de Derecho, puede definírsela como el conjunto
de procedimientos, formalidades escritas y principios jerárquicos mediante los cuales
se crean normas jurídicas válidas de carácter general, cuyo contenido es expresión de
voluntad de los poderes del Estado. Es en este sentido en que utilizaremos el vocablo
en adelante.
Como todas las fuentes, la legislación es un procedimiento de creación de normas jurí-
dicas, Sin embargo, tiene particularidades propias que la distinguen de las otras fuentes
formales y que es preciso explicar brevemente dentro de la definición dada.
En primer lugar, la legislación crea normas jurídicas mediante formalidades escritas,
lo que la diferencia de la costumbre y, en muchos casos, de la expresión de voluntad
(porque, por ejemplo, muchos contratos pueden ser verbales de acuerdo a Derecho).
En segundo lugar, la legislación adopta diversas formalidades y procedimientos, no
todos los cuales tienen el mismo valor. Los procedimientos legislativos producen nor-
mas de diverso plano y nivel, las cuales se hallan jerarquizadas mediante un conjunto
de principios: la Constitución, por ejemplo, prima sobre cualquier otra norma; la ley
prima sobre los decretos, y así sucesivamente. No ocurre necesariamente igual con las
otras fuentes del Derecho por su propia naturaleza.
En tercer lugar, es rasgo característico de la legislación el producir normas jurídicas de
carácter general, a diferencia de otras fuentes, como por ejemplo la jurisprudencia y
la expresión de voluntad, que suelen producir normas jurídicas restringidas a uno o
pocos sujetos.
Finalmente, el contenido de la legislación es producido por expresión de voluntad de
los órganos de gobierno del Estado en sus distintos planos (o por la expresión del poder
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constituyente del pueblo en las diversas formas en que este aparece), lo que la diferen-
cia de la costumbre, la doctrina y la expresión de voluntad de las personas naturales y
jurídicas.41
LA ESTRUCTURA LEGISLATIVA EN EL PERÚ
El sistema legislativo en el Perú42 tiene una estructuración compleja, semejante a la de
muchos otros «derechos nacionales».43 Esta forma de organizar el sistema legislativo
jerarquiza en varios niveles las distintas normas con principios de supraordinación que
van señalando, en caso de conflicto en el mandato de dos normas, cuál debe primar
en el orden jurídico.
Lo primero que debemos tomar en cuenta es que en el Perú existen tres planos guber-
nativos, en coherencia con la definición de gobierno unitario, representativo y descentra-
lizado que trae el artículo 43 de la Constitución, a los que corresponden tres planos
legislativos. Ellos son:
− El plano del gobierno nacional, en el que existe un gobierno unitario de todo el
Estado, constituido en esencia, aunque no únicamente, por el Poder Legislativo,
el Ejecutivo y el Judicial, que son establecidos en la Constitución del Estado. En
este plano nacional existen los siguientes niveles legislativos:
41 En este sentido, es necesario hacer una precisión: si bien es cierto que ninguna norma jurídica puede
ser tal sin que sea reconocida por el Estado de alguna forma, también lo es que el contenido de la norma
jurídica no siempre es fijado por un organismo del Estado. Un ejemplo aclarará la situación:
Cualquier texto legislativo de Ley ha sido conocido y aprobado por el Congreso. Distinto es el caso, por
ejemplo, de la expresión de voluntad de una persona natural. Así, si dos personas contratan una compra-
venta de un libro por el valor de X, ese comprador y ese vendedor han creado una norma jurídicamente
obligatoria para ambos que consiste en entregar la cosa y pagar el precio. En este caso, la fuente formal
es el contrato que se convierte en obligatorio en la medida que «Los contratos son obligatorios en cuanto
se haya expresado en ellos» (artículo 1361 del Código Civil). El órgano del Estado que aprobó el Código
Civil ha conocido el artículo 1361, pero no podía conocer el contrato de compraventa que, sin embargo,
en virtud del Código Civil deviene en obligatorio. En resumen, el Estado debe dar siempre su reconoci-
miento a las fuentes del Derecho en la medida que no puede haber norma jurídica como tal al margen del
Estado, pero el contenido de la norma jurídica no tiene que ser siempre fijado por uno de los Poderes del
Estado, tal como hemos visto.
42 Con finalidades distintas a las nuestras, otro autor se ha referido anteriormente a este problema en
un trabajo ad hoc: F, Dale B., La jerarquía del ordenamiento jurídico peruano. En Derecho, Lima,
Pontificia Universidad Católica del Perú, N. 30, 1972, pp. 61 y ss.
43 Se reconoce generalmente que el tratadista que ha desarrollado más este tema es K, Hans. Teoría
pura del Derecho. Buenos Aires, EUDEBA, 1965. Capítulo IX. Es cierto, sin embargo, que su conceptua-
lización pertenece al positivismo jurídico, del que es uno de los más preclaros expositores y defensores.
CAPÍTULO IV
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− La Constitución del Estado y las leyes constitucionales, las cuales, con procedi-
mientos especiales de aprobación, interpretan, modifican o derogan las leyes.
− Las normas con rango de ley, que son las leyes, los decretos legislativos y los
decretos de urgencia. A ellos se añaden los decretos leyes dados en los gobiernos
de facto. Como una subespecie figuran los tratados.
− Los decretos y resoluciones que, a su vez, asumen diversas formas: decreto su-
premo, resolución suprema, resolución ministerial, resolución directoral y va-
rias otras resoluciones que, dentro de la estructura legislativa, tienen un lugar
similar a las anteriores.
Estos tres niveles están jerarquizados entre sí de manera tal que la Constitución prima
sobre cualquier otro tipo de normas legislativas y el rango de ley prima sobre los decre-
tos y resoluciones. Aun dentro de los decretos y resoluciones, tenemos un sistema de
jerarquización que estudiaremos en parágrafos posteriores.
Los principios de supraordinación de este plano son el de constitucionalidad, el de
legalidad y los de competencia y de jerarquía del órgano que aprueba la norma. Por
razones de claridad expositiva, los trataremos dentro de cada nivel.
− El plano del gobierno regional regulado por los artículos 188 a 193 más el 198
Para llevar a cabo sus tareas de conducción de sus respectivas regiones, estos
gobiernos dictan Ordenanzas Regionales y Decretos Regionales.
− El plano del gobierno local, constituido por las municipalidades provinciales y
distritales (artículo 194 de la Constitución). Los órganos de gobierno son los
Concejos Municipales y los alcaldes.
Según la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, estas producen las si-
guientes normas Legislativas: Ordenanzas Municipales y Decretos de Alcaldía.
Estas normas tienen una gradación interna según el orden sucesivo en que las
hemos enunciado.
Lo dicho hasta aquí equivale a señalar que existe un plano legislativo supraordinado
que es el nacional; luego lo sigue en orden jerárquico el regional y finalmente, dentro
de su propia competencia, el plano municipal. Dentro de cada uno de los planos están
los niveles jerárquicos internos. Es decir, que dentro del plano nacional, por ejemplo,
los decretos y resoluciones se someten a las leyes y decretos legislativos y estos se so-
meten a su vez a la Constitución. Sin embargo, toda la legislación regional se somete
a los diversos niveles internos de la legislación nacional y así, sucesivamente, ocurre
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