¡Más justicia y menos juicios!
| Autor | Efraín Hugo Richard |
1 - INTRODUCCIÓN. LA PRECONCURSALIDAD REQUERIDA.
Hace muchos años sosteníamos que la conservación de la empresa se tutelaba en nuestro país en forma inmediata por la legislación societaria y en forma mediata por la legislación concursal [1] .
La preconcursalidad es hoy abordada por los especialistas, como forma de paliar la ineficiencia de la legislación concursal, con métodos más inmediatos y de menores costes económicos y sociales [2]
Es importante diferenciar esa preconcursalidad en una organización empresaria bajo forma de sociedad, de la asumida por una persona humana con su único patrimonio.
El bien jurídico tutelado por la legislación concursal es la eliminación del estado de cesación de pagos de un patrimonio [3] . Pero la legislación societaria, con la autonomía de la voluntad para crear personas jurídicas societarias, impone un valladar a que ese ente personificado se vuelva dañoso. También por la legislación toda, para evitar el incumplimiento y mantener la funcionalidad específicamente de las personas jurídicas sanas, en orden a los diversos intereses en juego que confluyen en el mercado.
Los concursalistas abogan hoy por ese sistema preventivo desde el sistema concursal [4] , para actuar más rápidamente con menores costes. Pero paradójicamente se olvidan del sistema societario, similar en todo el mundo, y tratan la cuestión como si se tratara de insolventes personas físicas –de cuya atención nació el sistema de bancarrotas-.
Como bien señala Dasso en libro [5] que “… la persecución de la eficiencia se ha centrado en el resguardo de la empresa, motor de la economía capitalista instaurada en el mundo, y el nuevo objetivo, focalizado en el diagnóstico temprano de sus dificultades en forma de intervenir antes que la crisis sea patología irreversible”, desjudicializando los procedimientos e imponiendo una planificación o reestructuración, separando incluso al empresario (socios y administradores) de la empresa viable de ser necesario.
En todos los sistemas la organización de la empresa lo es fundamentalmente a través del uso de la técnica societaria. Ford, Chevrolet y otras automotrices se encuentran sujetas desde hace varios años a un plan de reestructuración para afrontar la crisis patrimonial que ellas mismas denunciaron y al que se sujetan con variado éxito.
La insolvencia de una sociedad tiene características particulares, pues la legislación que autoriza la constitución y funcionamiento de ese medio técnico, con libertad jurigenética de personas jurídicas, prevé las dificultades de la sociedad por falta de capital o patrimonio, sea imponiendo la reconstitución del capital social, por propias aportaciones de los socios, de terceros o de los acreedores, o la liquidación ordenada de la misma, al menor costo.
Y resulta más sorpresiva la cuestión, por cuanto las sociedades requieren los remedios concursales sin que se advierta que han intentado los remedios societarios.
Si no son usadas las medidas que impone –u ofrece- el derecho societario, parece que no existirían ninguno de los principios, ni el jurídico ni el económico, respetados, y que o es un salto al vació o se intenta ocultar el enriquecimiento incausado que resulta del incumplimiento –en muchos casos programado-.
La doctrina italiana reitera que la reforma de la legislación concursal ha omitido una regulación orgánica de la crisis y de la insolvencia de la sociedad, perpetuando una laguna de la legislación concursal hace tiempo criticada por la doctrina [6] .
En la perspectiva del derecho societario, el fenómeno de la reorganización puede ser encuadrado en la estructura normativa de la sociedad de capitales, con operaciones referidas al aumento de capital, participaciones u opciones para superar la crisis. A diferencia de la constitución de la sociedad, la fase de la reorganización afecta no sólo a los suscriptores del capital sino a una pluralidad de sujetos extraños a la sociedad, pudiendo llegar a quedar en sus manos las decisiones sociales [7] .
Y sobre esos aspectos vamos a discurrir, constituyendo lo que llamamos la preconcursalidad societaria.
2 - LA PRECONCURSALIDAD SOCIETARIA.
2.1. Hace 32 años, Nissen –con quién 20 años después compartíamos ideas liminares de cómo encarar la “insolvencia societaria” [8] , expresaba sobre el acuerdo de constituir sociedad con el deudor concursado: “La doctrina ha criticado esta solución, con fundamento en las dificultades que la misma ocasiona en la práctica, y más concretamente en el escaso interés que puede despertar entre los acreedores el constituir una sociedad comercial con quien ha incurrido en estado de cesación de pagos. Sin embargo, estimo a que si bien la propuesta aludida no es corriente dentro de nuestra práctica concursal –que por lo habitual se limitan al ofrecimiento de quitas, esperas o una combinación de ellas- tal circunstancia se debe a que la ley 19551 no contiene las disposiciones necesarias que reglamenten –en forma análoga al acuerdo por cesión de bienes-, la constitución de una sociedad mercantil en la cual los acreedores del concursado suscriban e integren mediante el aporte de sus respectivos créditos contra la concursada, el capital de una nueva sociedad o un aumento al capital de la sociedad concursada, que le permita a ésta reintegrarse a la actividad productiva” [9] .
Es importante ese discurso, que no compartimos pues esas cuestiones quedan resueltas por la autonomía de la voluntad imperante para constituir o reconfigurar una sociedad. Tampoco seduce a los acreedores la quita, y son mejores las soluciones societarias con especiales convenios [10] .
El “obstáculo” es el “negocio” que intentan formalizar los socios y administradores de la sociedad en problemas, particularmente si se ha decidido concursarla. Sobre ello expresaba el jurista E. Daniel Truffat en su disertación “EL DERECHO CONCURSAL EN LOS TIEMPOS DE LA GRAN CONTRACCIÓN”: “…La “concursalidad” en tanto técnica jurídica es, básicamente, una regla de reparto de pérdidas frente al fenómeno insidioso de la cesación de pagos [11] . Su norte es evitar la propagación de tal fenómeno –dado que la imposibilidad de cumplimiento de un sujeto cualesquiera, bien puede desencadenar en catarata otras imposibilidades y así al infinito [12] .…Librado a las solas fuerzas del mercado, la impotencia patrimonial de un cierto sujeto irrogaría, una guerra de todos contra todos, la eventual satisfacción del más fuerte, la absoluta falta de atención de los derechos de los más débiles y la directa desaparición del baldado.…Pero además, y el tema toma otro cariz en vía preventiva, cuando se está frente a un sujeto recuperable…, cuando está en juego la preservación de fuentes de trabajo…. Este (o sus propietarios) no podrán, o –al menos- no deberán, “hacer negocio” de tal contribución colectiva, pero sí recibirán de tal esfuerzo común la provisión de condiciones mínimas para superar el mal momento (o, al menos, lo recibirá la empresa [13] , si la solución consistiera entre otras medidas en el cambio de titulares). Un concurso rehabilitatorio que no contemple un “sacrificio compartido” sería un abuso” [14] .
La imperdible presentación del Director en un Tratado [15] constituye una autopsia de la legislación concursal desde el año 1995, pero con agudísimas referencias al uso desviado, ajurídico y amoral del proceso concursal, o de la supuesta versión “extrajudicial” del APE. Lo citamos textualmente: “…todos conocemos lo grave que significó para una comunidad con un nivel de moral colectiva tan bajo como el que ya existía en ese momento en nuestro País, la castración de las acciones de responsabilidad… autores tan serios como Bergel o Maffia hablaron del réquiem de estas acciones para beneplácito de los pillos. No menos grave fue el mantener intocada la normativa referida a la extensión de la quiebra, dejándose librados a síndicos y damnificados a tener que enfrentar a picaros aggiornados que utilizan mecanismos de máxima sofisticación para estafar … ampliando aún más la situación de significativa impunidad que se otorgó a los comerciantes y empresarios inescrupulosos carta blanca para delinquir…nadie ignora que su empleo generalmente se ha venido dando desde entonces siempre en situaciones sospechadas de fraude en las que el cramdista…por lo común terminaba siendo un allegado al cuasi-fallido pillo, que desembarcaba como tal –tras fracasar como concursado –a través de una sociedad off shore o de un amigo de turno, cuando no del testaferro de estilo….corresponde evaluar qué actitud asumió nuestra veleidosa comunidad jurídica frente a aquella crisis, y como acompañó las situaciones posteriores, ante institutos tan bochornosos como el APE…y harto peligrosos… nuevamente recurro a Cámara: El principio de conservación de la empresa no constituye una patente de corso para la gestión empresarial… los APE fueron utilizados para convalidar verdaderos despojos…”.
2.2. Se ha sostenido que la legislación societaria es preconcursal, paraconcursal o anticoncursal, cuya normativa opera en el derecho comparado “como un instrumento preconcursal” [16] , “tiene una función preconcursal o paraconcursal, considerando algún otro considerarla como anticoncursal” [17] , y ante los estudios que tratan de rescatar esas normas, desde lo concursal se ha avanzado en las recientes reformas española de la ley de sociedades y la italiana [18] , en una compatibilización que no estamos en condiciones de juzgar.
Sobre este aspecto en 1995 y al iniciar el análisis de la nueva legislación concursal argentina apuntábamos “…no pretendamos que ese objetivo lo cumpla necesariamente la legislación concursal y nos reduzcamos a un análisis crítico de si la actual legislación mejora a la anterior, o si ésta va a conseguir superar los problemas, o si va a conseguir ese objetivo que es el de mantener las empresas en marcha en cuanto sean viables…la ley concursal no es más que un marco viabilizador de lo que realmente sea también sociológica y...
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