La configuración jurisprudencial del constitucionalismo económico
| Autor | Víctor Hugo Montoya Chávez |
| Cargo | Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú |
| Páginas | 71-113 |
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La configuración jurisprudencial
del constitucionalismo económico
VÍCTORHUGO MONTOYA CHÁVEZ
Abogado por la Pontifi cia Universidad Católica del Perú.
SUMARIO: 1. Cuestiones Iniciales. 2. Constitucionalismo Económico. a.
La incorporación del concepto de Constitución Económica. b. El modelo-sistema de la
economía social de mercado. 3. Principios rectores del Constitucionalismo Económico. a.
Con relación a la actividad empresarial. I. Principio de la libertad en la iniciativa privada. II.
Principio de igualdad en su actuación. III. Principio de trato semejante en la inversión. IV.
Principio de responsabilidad social de la empresa. b. Con relación al rol estatal. I. Principio
de subsidiariedad. ii. Principio de promoción y orientación de la actividad privada. III.
Principio de garantismo de actuación. iv. Principio de intervención reguladora. 4. Derechos
Fundamentales Económicos. a. A favor de ofertantes de bienes y servicios. I. Derecho a la
propiedad. II. Derecho a la contratación. III. Derecho al trabajo. IV. Derecho a la libertad de
empresa, comercio e industria. v. Derecho a la libre competencia b. A favor de individuos
generadores de demanda. 5. Aplicación del Constitucionalismo Económico en ámbitos
específi cos. a. En el ámbito tributario. b. En el ámbito laboral. c. En el ámbito previsional.
d. En el ámbito medio ambiental. e. En el ámbito presupuestal. 6. Refl exiones Finales.
Resumen: El flujo de inversión en un país demanda predictibilidad y seguridad jurídica, y es ineludible
la emisión de jurisprudencia pacífica, que al resolver conflictos específicos, ofrezca amables
señales al mercado. Es por ello que en el presente trabajo se persigue dejar sentada la posición
del Tribunal Constitucional peruano con relación a la naciente doctrina del Constitucio-
nalismo Económico. Sobre la base de la Economía Social de Mercado, y siempre con la
persona y su dignidad como norte, se postula una serie de principios de actuación tanto
para los particulares —sobre la base de la libre iniciativa privada— como para el Estado
—en clave de subsidiariedad; se presenta una serie de derechos fundamentales económicos;
y, se concretizan diversos ámbitos específicos en que su contenido se puntualiza.
Abstract: The investment flow in a country demands legal predictibility and safety, and the issuance
of peaceful case law is unavoidable, which, offers friendly signs to the market, by solving
specific conflicts. For this reason, this work intends to establish the position of the Peruvian
Constitutional Court in relation to the new doctrine of the Economic Constitutionalism.
Based on the Social Market Economy, and always placing the person and their dignity as
the goal, this work proposes a series of performance principles both for individuals –based on
the free private initiative- and for the State –with a subsidiarity tone; it presents a series of
fundamental economic rights; and, sets several specific areas that point out its contents.
LA CONFIGURACIÓN JURISPRUDENCIAL DEL CONSTITUCIONALISMO...72
1. CUESTIONES INICIALES
Hace un tiempo escribí un artículo denominado “Perfilando el Constitucio-
nalismo Económico”, que apareciera en la Revista Economía y Derecho —número
Otoño de 2007— editado por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, en el
cual pretendía explicar algunas cuestiones básicas de lo que en el mundo jurídico
contemporáneo se denomina la CE. Espero haber tenido algún resultado positivo en
mi intento. Reincidir en mi propósito es especialmente relevante en momentos como
el actual cuando nos empieza a acompañar casi insistente una llamativa y algo previ-
sible recesión económica mundial, que ha merecido la intervención estatal de países
desarrollados como Estados Unidos, Alemania, Francia, Inglaterra, entre otros más,
en las alicaídas entidades bancarias, incluso participando de su accionariado, o que ha
obligado a los argentinos a tomar medidas extremas con relación a las Administradoras
de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, que al igual que a las AFP nacionales el colapso
internacional ha golpeado con fuerza —incluso entre nosotros existen proyectos de
ley para paliar los efectos en las futuras pensiones de los afiliados—. La fuerza del
mercado, siempre muy atrayente y sugestivo, ha comenzado a dejar de lado su tenaz
libertad, incluso en economías siempre tildadas como típicas capitalistas. Una claudi-
cación que hará que se mire con escepticismo el futuro de la economía mundial, y en
especial, la peruana, sobre todo cuando los vaivenes políticos —siempre tan presente
en el país, en específico en el actual gobierno, sobre el cual empiezan a surgir dudas
sobre su moralidad— impiden que el crecimiento sostenido de los últimos años se
traduzca en una mejora concreta —¡no ‘chorreo’, por favor!— para el ciudadano de
a pie, para aquel ser humano que vive sobreviviendo día a día.
En esta oportunidad, y aprovechando que se está llevando a cabo la cumbre de
la APEC en nuestro país, que ha provocado la elaboración del presente texto al cual
fui invitado a escribir, quisiera insistir en el análisis efectuado con un énfasis mayor
en lo que la judicatura nacional constitucional ha venido desplegando respecto al
Constitucionalismo Económico, con una visión descriptiva —a veces crítica— de los
fundamentos que fluyen tanto de la ratio decidendi como del obiter dicta del razo-
namiento del TC, órgano supremo de control de la Norma Fundamental (C, 201) y
máxime intérprete de su contenido. La Constitución, en tanto norma jurídica y política,
amén de una interpretación alternativa del Derecho, permite incorporar elementos
de la realidad a su entendimiento y comprensión, por lo que en materia económica,
se puede ir adecuando los cambios de ideología estatal al desarrollo de la sociedad
nacional y respondiendo a sus expectativas, lo cual se puede hacer perfectamente
gracias a la jurisprudencia constitucional. Si bien no ha existido un gran avance o
evolución en el perfeccionamiento de la materia ni ha existido total coherencia en las
sentencias emitidas, sí pueden sacarse algunas conclusiones importantes acerca de
contenidos tan difusos o dilatados como son ESM o CE o en áreas específicas del
ámbito económico constitucional.
La formulación económica tampoco es una innovación reciente en sede consti-
tucional, sino que se ha ido postulando paso a paso, como respuesta a las respectivas
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necesidades de actuación económica del Estado en el país. Como muestra, se puede
señalar que durante el siglo XIX, el Perú ya recogía normas de este tipo. Así, en la
Constitución de 1823 se realzaba la función de la Hacienda Pública, constituida
por las rentas y productos correspondientes al Estado (C, 148); en 1828 existía una
referencia a un aspecto tan trascendente como el manejo presupuestario dentro del
Estado (C, 99). Con relación a los derechos fundamentales de tenor económico,
es sugerente lo señalado en 1834, cuando se consagraba tanto la inviolabilidad del
derecho de propiedad (C, 161) como las libertades de trabajo, industria y comercio,
que encontraban un límite en las buenas costumbres y salubridad de los ciudadanos
o en el interés nacional (C, 162). Como se puede observar, las disposiciones con
aspectos de trascendencia económica siempre han estado presentes, lo cual ha nutrido
el pensamiento de nuestro constituyente para que se haya adoptado un planteo tan
explayado en materia económica.
Por eso, es importante en la actualidad estar al corriente cómo la Constitución ha
llegado a tratar este punto. Y claro, entender cómo el TC la ha interpretado. De hecho,
se han venido resolviendo causas con alto contenido económico para el país, siempre
en la búsqueda del desarrollo nacional —bueno, presumo que esa ha sido la intención
de nuestra judicatura—. En esta línea, es emblemática la resolución de conflictos
constitucionales en materias tan disímiles como son la reforma pensionaria (v.gr. STC
0050-2004-AI/TC y otros), el carácter de los tributos (v.gr. STC 3303-2003-AA/TC;
STC 00053-2004-AI/TC), la naturaleza del empleo público (v.g r. STC 0008-2005-PI/
TC), las licencias de funcionamiento de establecimientos (v.g r. STC 3330-2004-AA/
TC), el pago de tributos de los casinos y tragamonedas (v.g r. STC 4227-2005-PA/TC;
cerrando el círculo, STC 0006-2006-PC/TC), la validez del pago del SOAT (v.gr. STC
0001-2005-PI/TC), la desafiliación de las AFP (v.gr. STC 1776-2004-AA/TC; y, STC
7281-2006-PA/TC), entre otros importantes fallos, dentro de los que no se puede dejar
de mencionar el referido a la validez del TLC más afamado firmado por el país (v.gr.
RTC 0033-2006-PI/TC, 4; RTC 00036-2007-PI/TC, 5, 6), y aunque la demanda fue
declarada improcedente en virtud de que el Acuerdo de Promoción Comercial Perú
— Estados Unidos aún no había entrado en vigencia —por más aprobada que se haya
encontrado la RL-28766, aún faltaba su aprobación por parte de la contraparte con-
gresal—, en la actualidad en principio estaría despejado el camino para la impugnación
respectiva por intermedio de un control concentrado de constitucionalidad. Dejaré
a su imaginación especular cómo se podrá resolver en el futuro tal controversia. Lo
concreto y real es que no se puede obviar es que hasta ahora, y a través de la variopinta
relación de procesos indicados, el TC ha ido presentando una serie de conceptos del
Constitucionalismo Económico que vale la pena pasar a revisar.
2. CONSTITUCIONALISMO ECONÓMICO
La incidencia de la Economía en las relaciones prescritas constitucionalmente son
más que obvias: se reconoce en primer lugar la iniciativa privada; existe la posibilidad de
que, cuando se autorice, exista acción pública, bien adoptando formas empresariales del
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