La reforma de la justicia militar en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y el contenido material del delito de función

AutorCésar San Martín Castro - Fidel Mendoza Llamacponcca
Páginas59-95

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Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Anuario de Derecho Penal 2008

l a reforma de la jusTicia miliTar en la jurisprudencia

del T ribunal c onsTiTucional y el conTenido maTerial

del deliTo de función
César San Martín Castro Fidel Mendoza Llamacponcca

Sumario: I. Introducción II. La jurisdicción militar antes de la reforma diseñada por el DLeg N. 961 y la Ley
N. 28665 1. Aspectos histórico - legislativos de la Justicia militar peruana 2. Del Código de Justicia Militar y la Ley Orgánica de Justicia Militar de 1980. Su declaratoria de inconstitucionalidad III. La reforma postulada por el DLeg N. 961 y la Ley N. 28665 de 2006 1. La declaratoria de inconstitucionalidad de la legislación de reforma 2. La declaratoria parcial de inconstitucionalidad de la Ley N. 28665 (Ley de Organización, Funciones y Competencia de la jurisdicción especializada en materia Penal Militar Policial) 3. Garantías procesales afectadas con la promulgación de la Ley N. 28665 A. La unidad jurisdiccional B. La exclusividad jurisdiccional C. La independencia judicial D. La imparcialidad judicial 4. La declaratoria parcial de inconstitucionalidad del DLeg N. 961 (CJMP) A. Rebelión, sedición y derrotismo B. Delitos contra el Derecho Internacional Humanitario C. Delitos

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de insulto al superior, coacción, injuria y difamación D. Delitos contra la administración militar policial E. Delitos de excesos en la facultad de mando IV. Hacia una delimitación del contenido material del delito de función 1. Cuestionamientos al criterio de rationae personae 2. Del criterio de rationae loci 3. Del criterio de ocasionalidad 4. Del criterio formal o legalista 5. Toma de postura A. Sobre el objeto protegido B. Sobre su preestablecimiento legal C. Sobre el círculo de autores D. Sobre la situación de actividad del agente militar policial E. Sobre las circunstancias externas del hecho V. De la promulgación de la Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial (Ley N. 29182) y la «rebeldía legislativa» del Congreso de la República VI. Conclusiones.

i. i nTroducción

La reforma de la justicia militar policial ha obedecido a la urgente democratización del juzgamiento penal, a nivel de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, a la necesidad de que esta se ajuste a los principios y garantías de un Estado constitucional de derecho y sea respetuosa de las obligaciones internacionales que en materia de derechos humanos ha asumido el Estado peruano.

Para ello, la reforma ha sido promovida —aun cuando se encuentren pendientes sus resultados— en todos los niveles del poder estatal, los organismos autónomos y la sociedad civil. Ha sido de fundamental importancia el esfuerzo dirigido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos para el recto cumplimiento de las obligaciones estatales asumidas por el Perú de cara a la salvaguarda de los derechos fundamentales puestos en riesgo a nivel del procesamiento por los tribunales militares. En tal sentido, se ha canalizado el deber de garantía estatal asumido por el Perú ante la comunidad internacional y el derecho internacional de los derechos humanos, a través de la aceptación por nuestros tribunales de diversos pronunciamientos emitidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, recogiendo su doctrina jurisprudencial sobre asuntos de justicia militar policial, tanto a nivel de la jurisdicción ordinaria como por el propio TC.

Ahora bien, a pesar de los denodados esfuerzos por lograr el éxito de la reforma de la justicia militar policial, esta todavía se encuentra pendiente, ya que el legislador no ha tenido un auténtico espíritu de reforma que canalice las directrices ya diseñadas por el TC y la CIDH en materia de garantías jurisdiccionales

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y derechos fundamentales. Los mismos que, a nivel del procesamiento por la jurisdicción especializada en lo penal militar, todavía reclaman su salvaguarda legal con el objeto de que esta se ajuste a los principios que un Estado de derecho impone.

Esta falta de compromiso legislativo para la dación de una legítima reforma legal en materia de justicia militar ha tenido su más reciente manifestación en la promulgación de la Ley N. 29182 (nueva Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial) del 11 de enero de 2008, a través de la cual se ha reinci-dido en diseñar un inconstitucional esquema de organización y funciones de los órganos que habrían de asumir competencia para el juzgamiento de los delitos de función. Esto en evidente colisión con parámetros constitucionales ya establecidos en su oportunidad por el TC. Ahora bien, pese a que a la fecha no existe una sentencia de inconstitucionalidad que expulse del ordenamiento jurídico la citada ley, es previsible que se dé dicha declaratoria, toda vez que el Poder Legislativo no ha cumplido con rectitud su deber constitucional de legislar en una materia en la que existe sentencia del TC en calidad de cosa juzgada. Así mismo, dicho mandato tampoco ha sido obedecido por el Poder Ejecutivo, al promulgar dicha ley claramente inconstitucional. De esta manera, ambos poderes han incurrido en lo que el Tribunal ha denominado «situación de rebeldía legislativa»1.

La citada ley repite diversas cuestiones que ya han sido declaradas inconstitucionales por el TC2, las mismas que, en su oportunidad, fueron ilegítimamente previstas por la Ley N. 28665, Ley de Organización, Funciones y Competencia de la jurisdicción especializada en materia Penal Militar Policial del 07 de enero de 2006. Se trata, entre otros aspectos de discutible constitucionalidad, de la manifiesta afectación de los principios de la función jurisdiccional de independencia e imparcialidad judicial y de la unidad y exclusividad en la función jurisdiccional; así como la conformación de un Tribunal Supremo Militar Policial constituido por vocales supremos procedentes del Cuerpo Jurídico Militar Policial en situación de actividad, el nombramiento de los citados vocales supremos por el Presidente de la República, la conducción del juzgamiento y la composición de los órganos fiscales por oficiales en situación de actividad, la creación de un Órgano de Control de la Magistratura Militar Policial independiente de la OCMA.

Frente al panorama de una inconclusa reforma de la justicia militar, las siguientes reflexiones tienen por objeto establecer el estado de la cuestión referente a los aportes para su desarrollo. Se toma como punto de partida el análisis y

1 STC 01605-2008-PHC/TC, del 11 de enero de 2008.


2 En sus sentencias recaídas sobre las causas N. 0004-2006-AI/TC, 0006-2006-AI/TC y 0012-2006-AI/TC, y con antelación las causas N. 0017-2003-AI/TC y 0023-2003-AI/TC.

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cuestionamiento de las sentencias de inconstitucionalidad que en la materia ha emitido el TC. Además, se presentarán los casos más resaltantes resueltos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos relativos a la materia. Para ello presentaremos brevemente el marco histórico-legislativo de la justicia militar peruana con referencia a nuestro análisis de los recientes esfuerzos del TC sobre la declaratoria de inconstitucionalidad de la Ley N. 29182 y el DLeg N. 961 (CJMP). En seguida, analizaremos las garantías procesales y materiales afectadas por la citada legislación de reforma. Finalmente, desarrollaremos algunos criterios rectores que permitan fundamentar y delimitar el contenido material del delito de función, los cuales han sido establecidos como precedente vinculante por la Corte Suprema de Justicia3, en concordancia con la jurisprudencia establecida por la CIDH y el TC.

ii. l a j urisdicción miliTar anTes de la reforma diseñada por el

dleg n. 961 y la ley n. 28665

1. Aspectos histórico - legislativos de la Justicia militar peruana

La Constitución de 1834, promulgada durante el gobierno interino del Mariscal Luis José Orbegoso y Moncada, fue la primera Constitución que estableció una referencia expresa a la jurisdicción militar. En su art. 110 calificaba como «especial» el ejercicio de jurisdicción por parte de los tribunales militares. Esta norma previó una estructura del órgano de procesamiento militar y señaló que: «habrá un Consejo Supremo de la Guerra, compuesto de vocales y un fiscal nombrados por el Congreso [...] La ley determinará los lugares donde deban establecerse estos tribunales especiales, el número de sus vocales, y sus respectivas atribuciones». Las Constituciones posteriores de 1839 (gobierno del Mariscal Agustín Gamarra), 1856 y de 1860 (primer y segundo gobierno del Mariscal Ramón Castilla) no hicieron referencia concreta a las funciones que habría de desempeñar la jurisdicción castrense. No obstante esto, funcionó fluidamente4. Esta evolución legislativa de inicios de la República tuvo como principales derroteros: primero, la numerosa legislación de reforma de la jurisdicción militar heredada de la colonia, promulgada durante los primeros años de la declaratoria de independencia; segundo, la Ley promulgada en mayo de 1865 que aprobó el «Código Militar peruano» durante el gobierno del Gral. Juan Antonio Pezet, pero que no entró en vigencia por la revolución nacionalista que encabezó desde Arequipa el Gral.

3 Resolución de Competencia N. 18-2004, del 17/12/04, fundamentos jurídicos 3, 5, 6 y 7.

4 San Martín Castro 2002: 105.

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Mariano Ignacio Prado, la cual depuso a Pezet; y, tercero, la aprobación del primer Código de Justicia Militar, mediante Ley del 20 de diciembre de 1898. Este primer Código de Justicia Militar fue promulgado durante el gobierno de Nicolás de Piérola y tuvo como fuente...

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