Introducción: Constitucionalismo, Jueces y argumentación

AutorPedro P. Grández Castro
Cargo del AutorProfesor Ordinario de la Facultad de Derecho y Ciencia Política, Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Páginas17-55
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CONSTITUCIONALISMO, JUECES Y ARGUMENTACN
§ 1
CONSTITUCIONALISMO, JUECES
Y ARGUMENTACIÓN
Sumario: Introducción.— I. El Estado Constitucional y
sus implicancias.— II. Los jueces del Estado Constitucio-
nal. III. La relevancia de la argumentacion.
INTRODUCCIÓN
Pretendo en esta breve introducción, dejar expuesta
la estrecha relación entre el modelo del Estado
Constitucional, la relevancia que adquiere en este
contexto la actividad judicial en la adjudicación de los
derechos y la urgencia de asumir en serio una teoría
exigente de argumentación jurídica como estrategia
de legitimación de los poderesblicos y, de manera
especial, del poder de los jueces.
El Derecho de los actuales sistemas jurídicos cons-
titucionalizados presenta características peculiares que
no pueden ser comprendidos desde una concepción
positivista del Derecho, al menos no desde un posi-
PEDRO P. GRÁNDEZ CASTRO
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tivismo de tipo ortodoxo1. Las nociones básicas del
Derecho como orden jurídico, fuentes, interpretación,
validez jurídica, etc2; vienen siendo revisadas a la luz
de un nuevo componente que no estuvo presente en
el momento en que en occidente se empezó a gestar
el ideario del Estado de Derecho. De ahí que se haya
sostenido que el constitucionalismo plantea unmenú
de desafíos3 a la teoría positivista del Derecho o que,
1 Rescato aquí el loable esfuerzo de hacer compatible el modelo
del positivismo “inclusivo o incluyente” de autores como José
Juan MORESO. Cfr. Su texto de referencia obligatoria sobre el
tema, “En defensa el positivismo jurídico inclusivo”. En: María
Cristina REDONDO y Pablo Eugenio NAVARRO LÓPEZ (comp.). La
relevancia del derecho: ensayos de f‌i losofía jurídica, moral y
política, 2002, pp. 93-116. En la misma línea en su más re-
ciente trabajo al respecto: “Teoría del Derecho y neutralidad
valorativa”. En: Doxa: Cuadernos de f‌i losofía del derecho,
N.º 31, 2008, pp. 177-204. Sobre el estado de la cuestión de
este debate al interior del positivismo véase, ETCHEVERRY, Juan
Bautista. El debate sobre el positivismo jurídico incluyente. Un
estado de la cuestión. México: UNAM, 2006.
2 En palabras de PRIETO SANCHÍS, “las novedades de este cons-
titucionalismo se proyectan principalmente en dos aspectos
teóricos: las fuentes del derecho y el problema de la interpre-
tación y aplicación del mismo: a lo que cabría que añadir una
tercera consecuencia en el capítulo del positivismo metodo-
lógico o conceptual, y es que el constitucionalismo alienta
una ciencia jurídica `comprometida´ que pone en cuestión
la separación entre Derecho y moral”. Cfr. PRIETO SANCHÍS, L.
Constitucionalismo y positivismo. México: Fontamara. Segun-
da edición, 1999, p. 16.
3
La expresión exacta es, charter challenges y corresponde a W.
WALUCHOW, Inclusive Legal Positivism, Clarendon, Oxoford, 1994,
pp. 142 y ss. Tomo la cita de BONGIOVANNI, G. Costituzionalismo
e teoria del diritto, Roma-Bari: Ed. Laterza, 2005, p. 3.
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CONSTITUCIONALISMO, JUECES Y ARGUMENTACN
incluso, vista lalista de menú” que el positivismo no
es capaz de responder de modo satisfactorio, el positi-
vismo jurídico habría agotado ya, su ciclo histórico4.
Sin duda, el elemento central en torno al cual se es-
tructura el nuevo Derecho, así como las instituciones de
este nuevo orden de valores y creencias en las actuales
democracias contemporáneas, está moldeada por el rol
que juega la Constitución, o mejor dicho, por la manera
cómo hoy la concebimos. Al margen de la intensidad
con que se desarrolle este proceso de comprensión en
cada contexto5, la presencia de la Constitución como
norma fundamental viene a replantear algunos de los
postulados centrales del Estado de Derecho, entendido
como Estado que se estructuró en torno y, a partir de
la Ley. Una Constitución que condiciona la producción
4 Cfr. ATIENZA, M. y Juan RUIZ MANERO “Dejemos atrás el positivis-
mo jurídico”, en, Para una teoría postpositivista del Derecho,
Palestra-Temis, Bogotá-Lima, 2010. pp. 127 y ss.
5 G
UASTINI habla de un proceso graduable en que se pueden
identif‌i car por lo menos 7 características que actúan no siem-
pre en simultáneo y en las que solo la presencia de i) una
“constitución rígida” y, ii) su garantía jurisdiccional, serían con-
diciones necesarias, mientras que las demás características,
a saber: iii) la fuerza vinculante de la constitución; iv) la “sobre
interpretación de la Constitución”; v) la aplicación directa de
las normas constitucionales; vi) la interpretación conforme de
las leyes y; vii) la inf‌l uencia de la Constitución sobre las rela-
ciones políticas; serían expresión o “condición suf‌i ciente” de
cierto “grado” de constitucionalización. Cfr. GUASTINI, Ricardo,
“La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso ita-
liano”, en Miguel Carbonell (editor) Neoconstitucionalismo(s),
Ed. Trotta, 2003, pp. 49 s ss.

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