La inexistencia, una noción instrumental necesaria en el Derecho administrativo peruano
| Autor | Víctor Sebastián Baca Oneto |
| Páginas | 251-260 |
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Desde su nacimiento en el Derecho civil francés de principios del siglo XIX, la inexistencia ha tenido una historia llena de sobresaltos y polémicas, que la acompañan hasta nuestros días, a los que ha llegado incluso cuando el supuesto que le dio origen —el matrimonio entre personas del mismo sexo, no expresamente contemplado en una legislación que prohibía las nulidades virtuales— es admitido como posible por ciertos ordenamientos1. Como corresponde a una figura tan discutida, su importación por el Derecho administrativo tampoco ha estado libre de controversias, que en algunos ordenamientos jurídicos han llevado a negar su utilidad, mientras que en otros ha adquirido gran importancia como un mecanismo que permite sancionar las irregularidades más groseras. En el Derecho peruano, sin embargo, este tema no ha suscitado mayor interés, pues, como veremos, la doctrina se ha limitado a reproducir las posiciones sostenidas en otros ordenamientos, sin tomar en cuenta si dicha traslación es posible. Por tanto, este trabajo pretende empezar a llenar este vacío.
Coherentemente con su origen, fueron autores franceses quienes introdujeron la inexistencia en el Derecho administrativo, reservándola para los actos más brutal o flagrantemente viciados, justificando así una supuesta incapacidad originaria para producir efectos jurídicos y la posibilidad dePage 252que sus destinatarios los desconozcan, así como la innecesariedad de un recurso para retirarlos de la circulación jurídica2. Sin embargo, estas características no han encontrado una plena aceptación doctrinal y jurisprudencial en el Derecho francés3, pues no se ha reconocido la posibilidad de desconocer el acto inexistente, en la medida en que ello contendría un germen de anarquía, y se presenta como necesaria una declaración judicial4, en tanto la inexistencia es una institución subjetiva y fluida, de difícil valoración5.
La inexistencia se limitaría a producir sus efectos en dos ámbitos. En primer lugar, en tanto los actos inexistentes no serían actos administrativos, alteraría las reglas de la competencia, dado que podrían conocerla los Tribunales ordinarios. Además, y especialmente, permite el incumplimiento de los principios que rigen la creación de derechos adquiridos como consecuencia de la expiración de los plazos de recurso, pues podría presentarse una impugnación o una excepción para conseguir la declaración de inexistencia pasado el plazo establecido para el recurso por exceso de poder6. Por tanto, la inexistencia sería una noción funcional, que no se define por su contenido, sino porque sirve para obtener los resultados que no permite obtener ningu-Page 253na noción conceptual7. ¿Y cuál sería esta función que ha de cumplir? En términos de WEIL8, sería una válvula de seguridad, que permitiría escapar de la aplicación de las reglas del recurso por exceso de poder cuando no hacerlo sea demasiado chocante.
Una situación muy similar, si no idéntica, se presenta en el Derecho comunitario europeo, en donde el plazo para recurrir contra un acto ilegal es de dos meses (párrafo quinto del art. 230 del Tratado Constitutivo de la Unión Europea, versión consolidada según Tratado de Niza), por lo que se hace necesario recurrir a la doctrina de la inexistencia para permitir al juez superar, en casos excepcionales, las reglas de procedimiento referidas al plazo del recurso y su propia jurisprudencia respecto a la posibilidad de invocar la excepción de ilegalidad9. Como bien lo explica BERGERES, se trata de una técnica que cumple esencialmente dos funciones: es una excepción a la teoría de los derechos adquiridos, pues permite que el acto sea retirado (retrait) en cualquier momento10; y facilita el ejercicio del recurso contencioso, pues permite evitar la preclusión de los plazos en el ejercicio de los recursos11, cuando se trate de irregularidades de una especial gravedad12.
En consecuencia, la inexistencia tiene un carácter instrumental. Así como en el Derecho civil sirvió para permitir que ciertos vicios pudieran ser alegados, aun cuando no hubieran sido previstos expresamente en las normas, en el Derecho administrativo sirve para impedir que la preclusión de los plazos convierta en impugnables a los actos más gravemente viciados, en aquellos ordenamientos donde no se admiten la revisión de oficio ni una acción (o excepción) de nulidad no sujetas a plazo13. Es lógico, entonces, que esta categoría no haya tenido mucho éxito en el Derecho administrativo español, en el que se reconoce, a través de la figura de la nulidad dePage 254pleno derecho, un mecanismo para producir los resultados que se pretenden alcanzar con la inexistencia, por lo que ésta última resulta superflua, más aun cuando el régimen jurídico aplicable a ambas figuras es el mismo14.
En un afán por distinguir entre la nulidad de pleno derecho y la inexistencia, algunos autores entienden que esta última permitiría a la Administración y a los particulares desconocer el supuesto acto administrativo, lo que no sería posible en los supuestos de nulidad de pleno derecho. Así, se ha dicho que los actos carentes de toda apariencia de legitimidad serían inexistentes y, por tanto, susceptibles de ser desconocidos15, aunque luego se matiza esta afirmación, al reconocerse que incluso en estos casos no es posible distinguir esta categoría de la nulidad de pleno derecho, pues la Administración podría, «mediante su privilegio de acción de oficio, imponer por la fuerza los efectos del acto, es decir, la sanción que acompaña a la orden», por lo que tendrá que reaccionar el particular que se vea afectado por ella16. Como bien dice SANTAMARÍA PASTOR, «la inexistencia no añade ni un ápice de novedad al régimen de eliminación que la técnica de la nulidad entraña. Como en ésta, el acto inexistente no puede simplemente desconocerse, puesto que, desde el momento en que contiene una pretensión dePage 255exigibilidad avalada por la coacción material, su desaparición exige un procedimiento formal de revocación»17.
Por su parte, otros autores reconducen la inexistencia a la simple inexistencia material o inexistencia del acto18, que se produciría, por ejemplo, cuando falta incluso la declaración consustancial al acto administrativo, y que permitiría a la Administración desconocerlo19, aunque no al particular, si ésta pretende imponer sus efectos, caso en que han de aplicarse las reglas propias de la nulidad absoluta. Sin embargo, como bien sostiene DOMÉNECH, en cualquier caso de inexistencia, si el acto ha producido una apariencia favorable, «se crea una situación de confianza legítima en la validez del mismo que merece exactamente la misma protección que si dicha confianza hubiese sido producida por un acto nulo», por lo que se haría necesario recurrir al procedimiento de revisión de oficio20. De este modo, esta categoría quedaría reducida a un sector muy marginal (actos materialmente inexistentes y que no tienen apariencia alguna de actos administrativos, como, por ejemplo, el acto de un loco que, creyéndose Alcalde —y sin que la situación tenga ningún viso de verosimilitud— pretende encargar la construcción de una piscina municipal), carente de relevancia jurídica. Además, y en relación a la figura de la inexistencia material, afirma FERRARI con razón que ésta sería una definición extra jurídica, y por ello no podría contraponerse a la nulidad, pues operarían en planos diferentes21.
Por tanto, el régimen jurídico de la inexistencia se confunde con el de la nulidad de pleno derecho, allí donde ésta es reconocida como una figuraPage 256que permite poner remedio a las más graves vulneraciones del ordenamiento jurídico, incluso más allá de los plazos de recurso, pero que cumple un importante papel donde eso no ocurre. Así, como conclusión, podríamos citar las palabras de DE CASTRO, quien, refiriéndose a la inexistencia, sostenía que «visto este concepto de acuerdo con la lógica formal, resulta prácticamente imposible distinguirlo de la nulidad, ya que no se ofrece criterio seguro para calificar la especialidad del supuesto de hecho [...] La razón de haberse mantenido el concepto, a pesar de lo insistente y fundado de las críticas, se encuentra en su utilidad, sus servicios en el pasado y los que se adivinan que pueda prestar en el futuro»22. Solo así «la categoría tal vez pueda ser mantenida, aunque señalando que en rigor se reconduce a una nulidad radical y absoluta»23.
Frente a la discusión que la inexistencia ha generado en otros ordenamientos...
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