Nuevos alcances del derecho a la igualdad. A propósito de la reincorporación de trabajadores discriminados por estado de salud y por su actividad gremial

AutorOscar Raúl Puccinelli
CargoDoctor en Derecho Constitucional (Universidad de Buenos Aires) y Profesor de Derecho Constitucional y de Derecho Procesal Constitucional y Transnacional en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario y de la Pontificia Universidad Católica Argentina de Rosario. Juez de la Sala II de la Cámara de Apelación en lo Civil y ...
Nuevos alcances del derecho a la igualdad.
A propósito de la reincorporación de trabajadores discriminados
por estado de salud y por su actividad gremial*
Oscar Raúl Puccinelli**
Sumario
1. Introducción
1.1. Distinción y discriminación
1.2. La interdicción de la discriminación en los planos internacional y nacional
2. Las discriminaciones fundadas en la «opinión política o gremial» en el ámbito
laboral
2.1. Jurisprudencia que ordena la reincorporación de un trabajador por despido
fundado en su actividad gremial
3. La discriminación por estado de salud en el ámbito laboral
3.1. Jurisprudencia
3.1.1. Discriminación y reincorporación por motivos de salud
4. Conclusiones
Bibliografía
ISSN 1027-6769
Ponencia presentada al X Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, llevado a cabo
en Lima, del 16 al 19 de septiembre de 2009.
∗∗ Doctor en Derecho Constitucional (Universidad de Buenos Aires) y Profesor de Derecho Cons-
titucional y de Derecho Procesal Constitucional y Transnacional en las Facultades de Derecho de la
Universidad Nacional de Rosario y de la Pontificia Universidad Católica Argentina de Rosario. Juez
de la Sala II de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario.
Pensamiento Constitucional Año XIV N° 14 / ISSN 1027-6769
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1. Introducción
El «derecho antidiscriminatorio» ha dado en los últimos años saltos cuantitativos
y cualitativos remarcables. El afianzamiento de la democracia —en líneas genera-
les— y el desarrollo progresivo de los derechos humanos en el continente americano
ha contribuido enormemente a ello.
Un claro ejemplo de ello lo constituye la limitación del principio del employment
at will, claramente vigente en el derecho norteamericano, y que en definitiva pre-
gona la libertad para contratar —y para mantener la vigencia de ese contrato— del
modo que mejor le parezca al empleador (ello, aunque no siempre, sin perjuicio
del deber de compensar el despido incausado y de la responsabilidad personal por
los actos ofensivos en que se pudiera incurrir al contratar o despedir).
La última década del siglo pasado y los primeros años de esta nueva centuria mar-
caron una decidida evolución, en el derecho argentino, de la protección contra
despidos «formalmente legales», pero intrínsecamente ilegítimos, por estar fundados
en motivos discriminatorios.
Raza, sexo, religión, conducta sexual, opiniones políticas o gremiales, estado de
salud, etcétera, han sido parámetros tradicionales bajo los cuales se realizaron
conductas discriminatorias en todas las áreas.
El mundo del trabajo, como fenómeno típicamente inscripto en lo intersubjetivo
obviamente no ha escapado a tales reprochables conductas, y para ello el derecho
laboral ha establecido algunas herramientas concretas, como por ejemplo, vedando
el despido mientras se está cursando una enfermedad, en los casos de embarazos,
cuando un trabajador cumple un rol representativo de los demás, etcétera. Pero a
veces las herramientas provenientes del derecho laboral son insuficientes para evitar
que se produzca el fenómeno discriminatorio, y el resto del ordenamiento jurídico
—ora de fuente nacional, ora de fuente internacional— aporta para ello.
El objetivo de este trabajo es el de analizar dos casos puntuales en los cuales la
judicatura argentina reaccionó frente a despidos discriminatorios, fundados en
motivos diferentes (estado de salud y actividad gremial no formal) ordenando con-
cretamente la reincorporación del trabajador e incluso admitiendo el resarcimiento
del daño moral proferido. Para ello, previamente haremos una mera descripción
del fenómeno discriminatorio y de su marco normativo más saliente.
1.1. Distinción y discriminación
La voz «discriminación» tiene, en el Diccionario de la Real Academia Española,
dos acepciones, una neutra y otra valorativa.
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O R P. Nuevos alcances del derecho a la igualdad. A propósito de la reincorporación...
En la primera versión significa «separar, distinguir, diferenciar una cosa de otra»
—como es factible observar, la conducta aquí descrita no encierra en sí misma
ninguna característica disvaliosa—, mientras que en la segunda, discriminar es «dar
trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos,
políticos, etc.» (Real Academia Española 1970: 484).
Al analizar esta doble perspectiva, Zúñiga Urbina apunta que la doctrina está
conforme en aceptar que el empleo común del término «discriminación» consti-
tuye un uso «valorativamente neutral»; luego, en especial su sentido prescriptivo o
normativo debe ser explícito. Por lo demás, el uso del término «discriminación», en
las lenguas española e inglesa, es también neutral. De manera que es en el contexto
jurídico-político donde comienza el uso no neutral del término «discriminación»,
referido a actitudes o medidas «que apuntan a efectuar diferencias irrazonables o
no justificadas entre personas».
En este orden de ideas, Rodríguez y Fernández proponen acudir al mundo anglo-
sajón: originariamente, en el idioma inglés, to discriminate y discrimination tenían
una significación de carácter neutro, en el sentido de percibir, notar o hacer una
distinción o diferencia entre objetos, distinción hecha ya sea por la mente o por
la acción. Fue la jurisprudencia la que introdujo una connotación peyorativa del
término, para trazar una distinción entre dos sentidos diferentes de él: el neutro y
originario (discrimination between) y el nuevo y negativo (discrimination against), que
hace referencia a una distinción perjudicial injusta, contra un individuo o grupo, en
razón de sus caracteres personales. Como dato referencial, valga mencionar que las
cortes, incluida la Interamericana de Derechos Humanos (OC 4/84), en general,
se han enrolado en el uso del sentido peyorativo (Zúñiga Urbina 1994: 10).
Pese a los problemas de abordaje a que pudiera dar lugar esta doble formulación
—neutra y peyorativa—, aparece claro en qué casos nos referimos a un tipo de
discriminación y en qué casos nos referimos al otro. En efecto, aludiendo concre-
tamente al segundo supuesto, y conectándolo con el prejuicio, indica Kiper (1998:
33) que «La palabra “discriminar” en su acepción popular, se entiende como «esta-
blecer una distinción en favor o en contra de una persona o cosa sobre la base del
grupo, clase o categoría a la que la persona o cosa pertenece, mas bien que según
sus propios méritos» (Conf. Random House Dictionary of the English Language).
Por cierto que aunque no aparece imprescindible la remisión a la pertenencia a un
grupo determinado, sino que basta una particularidad individual que la motive (el
caso de una deformación facial), queda claro que en la segunda versión hay una
motivación especial que actúa como disparador para esa conducta lesiva que no
se registra en la primera.

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