Homosexualidad y constitucion (comentario a proposito de la sentencia del Tribunal Constitucional peruano de 24 de noviembre de 2004).

AutorRey Mart
CargoENSAYO

SUMARIO 1. LA EMERGENCIA Y CENTRALIDAD DEL PROBLEMA RELATIVO AL LUGAR CONSTITUCIONAL DE LA HOMOSEXUALIDAD 2. LA HOMOSEXUALIDAD EN EL DERECHO EUROPEO 2.1 LA HOMOSEXUALIDAD ANTE EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS 2.2 LA HOMOSEXUALIDAD EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMUNITARIO 3. ¿ESTÁ PROTEGIDA LA HOMOSEXUALIDAD POR LA CONSTITUCIÓN? 3.1 HOMOSEXUALIDAD, INTIMIDAD Y LIBERTAD 3.2 HOMOSEXUALIDAD E IGUALDAD 4. EL CONTENIDO DE LA PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE ORIENTACIÓN SEXUAL. EL PROBLEMA DEL MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO 5. CONCLUSIONES. LA VERDAD DE HORACIO I. LA EMERGENCIA Y CENTRALIDAD DEL PROBLEMA RELATIVO AL LUGAR CONSTITUCIONAL DE LA HOMOSEXUALIDAD

La cuestión de la homosexualidad ha adquirido recientemente estatura constitucional y dimensión mundial. Un magnífico ejemplo es la interesante Sentencia del Tribunal Constitucional peruano de 24 de noviembre de 2004. El Tribunal concede el amparo a un policía al que se había sancionado por faltas contra el decoro (ya que contrajo matrimonio con un transexual) y contra la obediencia (porque no pidió autorización para casarse a sus superiores). El Tribunal examina en primer lugar la sanción contra la obediencia. El derecho a contraer libremente matrimonio cuando y con quien se quiera no lo halla el Tribunal en el Art. 4 de la Constitución (que consagraría, más bien, una garantía del instituto matrimonial), sino en el derecho al libre desarrollo de la personalidad del Art. 2.1 de la Constitución (1) (en España, nuestro art. 10.1, que también recoge este derecho, no se considera un derecho fuente de derechos). Pero el Tribunal establece un buen punto de partida: la Constitución peruana alberga el derecho a contraer matrimonio. Por supuesto, no es un derecho ilimitado, pero los límites deben establecerse por ley (lo que no ocurría en el caso) y deben respetar su contenido esencial (lo que tampoco sucedía en el caso porque la exigencia de una autorización administrativa previa para poder contraer matrimonio es una "intolerable invasión de la libertad").

La Sentencia valora en segundo lugar, en sus seminales párrafos 23 y 24, la conformidad con la Constitución de la sanción por falta contra el decoro. En este punto, el Tribunal emite una tesis que creo tendrá importancia para el futuro en el ordenamiento peruano y sentará doctrina: la conexión de las preferencias sexuales de la persona con su dignidad, constitucionalmente protegida. "La Constitución peruana, se lee en la Sentencia, no distingue a las personas por su opción y preferencias sexuales". Citando la famosa Sentencia Casey del Tribunal Supremo federal norteamericano, de 1992, el Tribunal sostendrá que "El carácter digno de una persona no se pierde por ser homosexual o transexual o, en términos generales, porque se haya decidido por un modo de ser que no sea de aceptación de la mayoría". Y, por tanto, "cuando el Estado sanciona a un servidor público por homosexual o transexual ... se está condenado una opción cuya elección sólo corresponde adoptar al individuo como ser libre y racional". En consecuencia, la sanción impuesta al policía es inconstitucional.

Me parece que la Sentencia es irreprochable, aunque tampoco abre la puerta al reconocimiento de los derechos de los homosexuales y transexuales de un modo absoluto (no le hacía falta en el contexto del caso), pues no razona desde la perspectiva más incisiva de la igualdad y prohibición de discriminación, sino del más básico o primario de la libertad. Luego precisaré más esta capital cuestión. Puestos a hacer alguna observación adicional, creo que hubiera sido mejor elección como término de comparación la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que la del Tribunal Supremo norteamericano, porque desde 1999 el Tribunal de Estrasburgo ha reconocido expresamente el derecho de los transexuales a contraer matrimonio como uno de los protegidos por el Convenio de Roma. Pero, en todo caso, me parece que el Tribunal Constitucional peruano ha hecho una interesante aportación al tema en examen.

Es bien conocida, a lo largo de la historia occidental (por lo menos a partir del Código de Justiniano), la condición trágica e infamante de la homosexualidad (2). La condena del "crimen abominable que ni siquiera debe mencionarse entre cristianos" (3), aparejada a graves castigos corporales e incluso a la pena de muerte, ha sido una constante histórica. Dante Alighieri, aunque confesadamente con más pena que desprecio (4) y con algún matiz misógino (5), situaba a los homosexuales en uno de los lugares más profundos del Infierno, el círculo VII, el mismo de los tiranos, los suicidas, los impíos y los usureros. Terrible pedigrí histórico el de la homosexualidad: primero pecado (6), más tarde enfermedad (7) y anomalía psiquiátrica (8), y casi siempre delito (9). Sólo muy recientemente y sólo en algunos ordenamientos la homosexualidad está perdiendo su clásica condición de epígrafe de manual de Derecho Penal (10). Pero incluso en estos países, entre los que podemos incluir al nuestro, el prejuicio que está en el origen de la discriminación contra el homosexual es de primer grado, únicamente comparable al racial.

Hasta hace poco, y como en el resto del mundo, la homosexualidad ha resultado en nuestro país un asunto tabú, casi invisible para el Derecho, como demuestran su magro atractivo como objeto de estudio para la literatura, al menos para la constitucionalista, y la escasa litigiosidad que ha suscitado. Sólo una Sentencia del Tribunal Constitucional se refiere a la homosexualidad y de modo tangencial: la número 13/1982, de 1 de abril (11). El Auto 446/1984, de 11 de julio, declaró constitucional el precepto penal militar que, por entonces, sancionaba al militar que cometiera "actos deshonestos con individuos del mismo sexo", ya que no habría de ningún modo equiparación entre las relaciones homosexuales y las heterosexuales. Por su parte, el Auto 222/1994, de 11 de julio, alberga una doctrina más permanente: "los miembros de una pareja del mismo sexo biológico ni son una institución legalmente regulada, ni tienen un derecho constitucional a su establecimiento; todo lo contrario del matrimonio entre hombre y mujer que es un derecho constitucional (Art. 32.1 CE) que genera ope legis una pluralidad de derechos y deberes". Ante el Tribunal Supremo únicamente dos han sido, desde la transición, los escenarios típicos de conflicto: los derogados delitos de escándalo público (Art. 431 Código Penal de 1973) (12) y el delito contra el honor militar por realización de actos deshonestos con individuos del mismo sexo (Art. 352 Código Justicia Militar (13), transformado desde 1985 en causa de responsabilidad disciplinaria (14)). En los tribunales inferiores apenas se pueden encontrar casos y, los que existen, han sido resueltos, por lo general, en contra de la pretensión de la persona homosexual. Así, por ejemplo, la desestimación de la demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social al abono de una pensión de viudedad tras el fallecimiento de su compañero (15). El Tribunal Constitucional se pronuncia en el mismo sentido. Tampoco se permitió la inclusión en la tarjeta sanitaria de una lesbiana de la compañera con la que convivía (16). Ni se concedió un permiso por razón de matrimonio a un trabajador homosexual de Iberia a pesar de haber inscrito su unión de hecho en el registro correspondiente de la Comunidad de Madrid (17). En otras ocasiones sí ha habido protección judicial, por ejemplo, en el caso de aquella persona detenida por la Policía Municipal de Barcelona sin otro motivo que su orientación sexual mientras los agentes no cesaban de llamarle "maricón" y de causarle ciertas lesiones (18).

Este panorama cambia por completo en los últimos años de la década de los noventa a partir de la evolución del Derecho comparado (19), particularmente del Derecho europeo, a la que luego me referiré, y, entre nosotros, muy especialmente, como consecuencia de la creación en diversas Comunidades Autónomas y Ayuntamientos de Registros de uniones de hecho con independencia de su orientación sexual y, sobre todo, de las leyes autonómicas que empiezan a regular las uniones estables de pareja, incluida la homosexual desde la pionera Ley catalana 10/1998, de 15 de julio. En la actualidad hay once leyes autonómicas sobre la materia (20). De todas ellas la más proclive a la equiparación de derechos de los homosexuales es, sin duda, la Ley navarra, que es la única que permite la adopción conjunta (21) y que, en su Exposición de motivos, llega a sugerir que la Constitución obliga a un entendimiento amplio de la idea de familia de modo que no extender los derechos del matrimonio heterosexual a las uniones estables homosexuales podría considerarse una discriminación constitucionalmente vetada contra estas últimas. Una decisión que tuvo amplia repercusión mediática fue el Auto de Juzgado de Familia de Pamplona de 22 de enero de 2004, que, aplicando esta Ley Foral, acordó la adopción por una lesbiana de las hijas de su compañera sentimental (22).

Tras algunas iniciativas de regulación estatal de diverso contenido y proponente que finalmente no prosperaron en legislaturas anteriores, el Gobierno actual ha aprobado el 30 de diciembre de 2004 un proyecto de ley de modificación del Código Civil que, como reforma principal, propone añadir un segundo párrafo al Art. 44 de este tenor: "Tendrá los mismos requisitos y efectos el matrimonio cuando ambos contrayentes sean del mismo o diferente sexo". En menos de diez años, la homosexualidad ha pasado, pues, de ser un asunto casi invisible para el Derecho a normalizarse tanto que están a punto de encajarse las uniones estables homosexuales en el seno de la tradicional institución matrimonial.

La tutela de la homosexualidad, a pesar de no ser aludida explícitamente por nuestra Constitución, se ha convertido en un asunto constitucional central, y no sólo porque afecta, como cabe suponer, a un número de personas no...

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