Homosexualidad y constitucion (comentario a proposito de la sentencia del Tribunal Constitucional peruano de 24 de noviembre de 2004).
Pensamiento Constitucional › Nbr. 2005, January 2005
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Homosexualidad y constitucion (comentario a proposito de la sentencia del Tribunal Constitucional peruano de 24 de noviembre de 2004).
SUMARIO 1. LA EMERGENCIA Y CENTRALIDAD DEL PROBLEMA RELATIVO AL LUGAR CONSTITUCIONAL DE LA HOMOSEXUALIDAD 2. LA HOMOSEXUALIDAD EN EL DERECHO EUROPEO 2.1 LA HOMOSEXUALIDAD ANTE EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS 2.2 LA HOMOSEXUALIDAD EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMUNITARIO 3. ¿ESTÁ PROTEGIDA LA HOMOSEXUALIDAD POR LA CONSTITUCIÓN? 3.1 HOMOSEXUALIDAD, INTIMIDAD Y LIBERTAD 3.2 HOMOSEXUALIDAD E IGUALDAD 4. EL CONTENIDO DE LA PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE ORIENTACIÓN SEXUAL. EL PROBLEMA DEL MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO 5. CONCLUSIONES. LA VERDAD DE HORACIO I. LA EMERGENCIA Y CENTRALIDAD DEL PROBLEMA RELATIVO AL LUGAR CONSTITUCIONAL DE LA HOMOSEXUALIDAD
La cuestión de la homosexualidad ha adquirido recientemente estatura constitucional y dimensión mundial. Un magnífico ejemplo es la interesante Sentencia del Tribunal Constitucional peruano de 24 de noviembre de 2004. El Tribunal concede el amparo a un policía al que se había sancionado por faltas contra el decoro (ya que contrajo matrimonio con un transexual) y contra la obediencia (porque no pidió autorización para casarse a sus superiores). El Tribunal examina en primer lugar la sanción contra la obediencia. El derecho a contraer libremente matrimonio cuando y con quien se quiera no lo halla el Tribunal en el Art. 4 de la Constitución (que consagraría, más bien, una garantía del instituto matrimonial), sino en el derecho al libre desarrollo de la personalidad del Art. 2.1 de la Constitución (1) (en España, nuestro art. 10.1, que también recoge este derecho, no se considera un derecho fuente de derechos). Pero el Tribunal establece un buen punto de partida: la Constitución peruana alberga el derecho a contraer matrimonio. Por supuesto, no es un derecho ilimitado, pero los límites deben establecerse por ley (lo que no ocurría en el caso) y deben respetar su contenido esencial (lo que tampoco sucedía en el caso porque la exigencia de una autorización administrativa previa para poder contraer matrimonio es una "intolerable invasión de la libertad"). La Sentencia valora en segundo lugar, en sus seminales párrafos 23 y 24, la conformidad con la Constitución de la sanción por falta contra el decoro. En este punto, el Tribunal emite una tesis que creo tendrá importancia para el futuro en el ordenamiento peruano y sentará doctrina: la conexión de las preferencias sexuales de la persona con su dignidad, constitucionalmente protegida. "La Constitución peruana, se lee en la Sentencia, no distingue a las personas por su opción y preferencias sexuales". Citando la famosa Sentencia Casey del Tribunal Supremo federal norteamericano, de 1992, el Tribunal sostendrá que "El carácter digno de una persona no se pierde por ser homosexual o transexual o, en términos generales, porque se haya decidido por un modo de ser que no sea de aceptación de la mayoría". Y, por tanto, "cuando el Estado sanciona a un servidor público por homosexual o transexual ... se está condenado una opción cuya elección sólo corresponde adoptar al individuo como ser libre y racional". En consecuencia, la sanción impuesta al policía es inconstitucional. Me parece que la Sentencia es irreprochable, aunque tampoco abre la puerta al reconocimiento de los derechos de los homosexuales y transexuales de un modo absoluto (no le hacía falta en el contexto del caso), pues no razona desde la perspectiva más incisiva de la igualdad y prohibición de discriminación, sino del más básico o primario de la libertad. Luego precisaré más esta capital cuestión. Puestos a hacer alguna observación adicional, creo que hubiera sido mejor elección como término de comparación la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que la del Tribunal Supremo norteamericano, porque desde 1999 el Tribunal de Estrasburgo ha reconocido expresamente el derecho de los transexuales a contraer matrimonio como uno de los protegidos por el Convenio de Roma. Pero, en todo caso, me parece que el Tribunal Constitucional peruano ha hecho una interesante aportación al tema en examen. Es bien conocida, a lo largo de la historia occidental (por lo menos a partir del Código de Justiniano), la condición trágica e infamante de la homosexualidad (2). La condena del "crimen abominable que ni siquiera debe mencionarse entre cristianos" (3), aparejada a graves castigos corporales e incluso a la pena de muerte, ha sido una constante histórica. Dante Alighieri, aunque confesadamente con más pena que desprecio (4) y con algún matiz misógino (5), situaba a los homosexuales en uno de los lugares más profundos del Infierno, el círculo VII, el mismo de los tiranos, los suicidas, los impíos y los usureros. Terrible pedigrí histórico el de la homosexualidad: primero pecado (6), más tarde enfermedad (7) y anomalía psiquiátrica (8), y casi siempre delito (9). Sólo muy recientemente y sólo en algunos ordenamientos la homosexualidad está perdiendo su clásica condición de epígrafe de manual de Derecho Penal (10). Pero incluso en e...See the full content of this document
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