Reflexión hermenéutica sobre la relación 'neoconstitucionalismo-positivismo jurídico'

AutorSusanna Pozzolo
Páginas167-213
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REFLEXIÓN sobRE NEocoNstItucIoNaLIsmoposItIvIsmo juRídIco
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Lenio Luiz Streck
1. sobre lA suPerACión Del Positivismo (o De
los Positivismos): ¿es el neoConstituCio-
nAlismo unA teoríA PostPositivistA?
Hablar sobre el neoconstitucionalismo y sus con-
secuencias en un Estado democrático consiste
en hablar del positivismo y de las posibilidades de
superarlo. El positivismo es una postura científica
que se consolida de manera decisiva en el siglo XIX.
El “positivo” a que se refiere el término positivismo
es entendido aquí como los hechos (recordemos que
el neopositivismo lógico también tenía el nombre de
“empirismo lógico”). Obviamente, los hechos, aquí,
corresponden a una determinada interpretación de
la realidad que abarca solo lo que podemos contar,
medir, pesar o, en el límite, algo que se pueda definir
a través de un experimento.
En el ámbito del Derecho, esa mensurabilidad
positivista será encontrada en un primer momento
en el producto del Parlamento, es decir, en las leyes,
LENIO LUIZ STRECK
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más específicamente, en un tipo particular de ley:
los códigos. Cabe señalar que ese legalismo tiene
vertientes distintas, en la medida de cómo se ve ese
fenómeno en una determinada tradición jurídica
(como ejemplo, podemos referirnos al positivismo
inglés, de carácter utilitarista; al positivismo francés,
donde predominaba la exégesis de la legislación; y al
alemán, en cuyo interior se puede ver el florecimiento
del llamado formalismo conceptual que se encuentra
en la raíz de la llamada jurisprudencia de conceptos).
De alguna manera pronto se percibirá que aquello
que está escrito en los códigos no abarca toda la rea-
lidad. Pero, entonces, ¿cómo controlar el ejercicio de
la interpretación del derecho para que esa obra no sea
“destruida”? Y, al mismo tiempo, ¿cómo excluir de la
interpretación del derecho los elementos metafísicos
que no eran bien vistos por el modo positivista de
interpretación de la realidad? Al principio, la respuesta
será dada a partir del análisis de la propia codificación:
la Escuela de la Exégesis, en Francia, y la Jurispruden-
cia de conceptos, en Alemania.
Otorgo a este primer cuadro la denominación
de positivismo primitivo o positivismo exegético (o
legalista). La principal característica de ese “primer
momento” del positivismo jurídico, en lo que se refiere
al problema de la interpretación del Derecho, será la
realización de un análisis que, según lo propuesto por
Rudolf Carnap1, podría denominarse sintáctico. En
un segundo momento, aparecen propuestas de mejora
1 Véase C, R., The logical syntax of language, Routledge &
Kegan Paul, Londres, 1971. Véase también del mismo autor, Der
logischeaufbau der welt, Felix Meiner, Hamburgo, 1961.
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de ese “rigor” lógico del trabajo científico propuesto
por el positivismo. Es ese segundo momento al que
podemos llamar positivismo normativista. Aquí hay
un cambio significativo con respecto a la forma de
trabajar y a los puntos de partida del “positivo”, del
“hecho”. En primer lugar, las primeras décadas del
siglo XX vieron crecer, de un modo avasallador, el po-
der regulador del Estado —que se intensificará en las
décadas de los 30 y los 40 del siglo XX— y el fracaso
de los modelos sintáctico-semánticos de interpretación
de la codificación, los cuales se presentaron como
completamente flojos y desgastados. El problema de la
indeterminación del significado de Derecho aparece,
entonces, en primer plano.
Es en ese ambiente, en las primeras décadas del
siglo XX, en el que aparece Hans Kelsen. Por supuesto,
Kelsen no quiere destruir la tradición positivista que
fue construida por la jurisprudencia de conceptos. Más
bien, es posible afirmar que su principal objetivo era
reforzar el método analítico propuesto por los con-
ceptualistas para responder al creciente fallecimiento
del rigor jurídico que estaba siendo propagando por
el crecimiento de la Jurisprudencia de intereses y la
Escuela del Derecho libre —que favorecían, en gran
medida, la aparición de argumentos psicológicos,
políticos e ideológicos en la interpretación del Dere-
cho—. Kelsen realiza su labor a partir de una radical
constatación: el problema de la interpretación del
Derecho es mucho más semántico que sintáctico. Por
lo tanto, se aprecia aquí un énfasis en la semántica.
Este punto es fundamental para que podamos
entender el positivismo que se desarrolló en el siglo
XX y el modo como planteo mis críticas en ese ámbito

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