Hacia un sistema peruano de protección frente a la manipulación de datos personales

AutorLeysser L. León
Páginas325-386

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1. El sistema peruano de protección del derecho al respeto a la vida privada: construcción teórica

Llegados a este punto es conveniente hacer un alto y reafirmar los propósitos que guían la presente investigación.

Se ha anotado, desde un comienzo, que entre la visión que pretende hacer de los problemas de la llamada «sociedad de la información» un elemento de revolución del sistema jurídico y aquélla que, cautamente, aprecia un elemento de continuidad en los problemas ligados con la protección de la vida privada, es de preferir la segunda.

Se ha visto también que el sustento conceptual que permite reconocer dicha continuidad está dado por las teorías de los derechos de la personalidad o del derecho general de la personalidad, y ahora por la de los derechos fundamentales, todas generadas en el contexto europeo y llegadas a nosotros, a nuestra experiencia jurisprudencial y doctrinal, a través de sendas importaciones.

Y se ha indicado, por último, que la protección resarcitoria frente a los atentados contra la vida privada, especialmente cuando estos son cometidos con el recursoPage 326 a los medios de comunicación masiva, despliega diversas funciones, entre las cuales destaca la de la promoción de los derechos constitucionalmente reconocidos, tal cual ocurre en la experiencia estadounidense, y/o la satisfacción de intereses no patrimoniales o «morales», en una versión más semejante a una pena privada, antes que a un resarcimiento, teniendo en cuenta la carga sancionatoria que se detecta en las sumas concedidas judicialmente en los supuestos de violación o infracción de las situaciones jurídicas vinculadas con los atributos de la personalidad.

Con estos elementos, lo que ahora interesa es pasar a concentrarse en la experiencia local, donde, como también se señaló, van a parar los trabajos de investigación del comparatista políticamente comprometido, que aspira a hacer conocer de las experiencias extranjeras aquello que servirá de aliciente o de base para la construcción teórica de figuras de cuño foráneo; labor en la que no es admisible negarse a la emisión de juicios de valor, o sea, a la consideración de los aspectos positivos y negativos de las realidades estudiadas. El comparatista, para anotarlo con otras palabras, tiene que tomar de lo extranjero aquello de cuya posible funcionalidad y prosperidad en su propia experiencia resulte plenamente convencido.

Como es obvio, el punto de partida de la construcción teórica de la protección de la vida privada, o de la intimidad, o de la privacy, en el Perú, tiene que partir de las normas, es decir, del dato positivo. Este es el único camino que permite evitar la realización de ejercicios dogmáticos con seguridad condenados a devenir infructuosos. Al respecto, de más estaría insistir en la urgencia de dotar al discurso de los juristas locales del elemento de adhesión a nuestra propia realidad.

Y resulta que el Perú dispone, como ya se ha indicado, de un sistema legal de protección de la intimidad que se estructura en dos vías: la constitucional y la civil. Esto se debe a dos importaciones que se han identificado en las páginas precedentes.

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Se ha cumplido con indicar, en tal sentido, que lo dispuesto en la Constitución Política peruana vigente, de 1993, pero ya presente en la Constitución de 1979, en lo que atañe a la protección de la vida personal y familiar es un derivado de lo señalado, en su momento, por el constituyente español en 1978. Y también se ha rendido cuenta de la enorme influencia que tuvieron, para este último, los avances logrados por el constituyente portugués, imbuido, desde tiempo atrás, de la teoría de los diritti della personalità, que se conocieron por el testimonio de una de las voces más autorizadas de la materia en el medio italiano: Adriano De Cupis.

Y se ha señalado, así mismo, que lo dispuesto en el Código Civil peruano de 1984, en la parte dedicada al derecho de personas (libro I), es también el producto de una importación doctrinal, en la que –nótese bien– no intermedia tanto la doctrina española, de suyo imitadora, sino la doctrina italiana, conocida directamente de sus fuentes548.

Se tiene entonces, un texto constitucional donde se reconoce el derecho de toda persona «al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar, así como a la voz y a la imagen pro-Page 328pias» (artículo 2, núm. 7) y un Código Civil que precedentemente había dispuesto que «la intimidad de la vida personal y familiar no puede ser puesta de manifiesto sin el asentimiento de la persona o si ésta ha muerto, sin el de su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden» (artículo 14).

En tal escenario, la primera comprobación a efectuar, como ya se ha hecho, es que el ordenamiento jurídico peruano se encuentra dotado de un sistema normativo mejor dispuesto, en apariencia, que sus similares alemán e italiano para afrontar los problemas que suscitan los atentados contra la intimidad de las personas. Dicho parangón no puede aplicarse, por obvias razones, a la experiencia estadounidense, revestido de todas aquellas peculiaridades que se han indicado oportunamente, ni a la española, donde el precepto constitucional equivalente ha sido desarrollado a través de la legislación especial.

Corresponde a la realidad, entonces, afirmar una vez más que el régimen de la protección jurídica del derecho a la «intimidad personal y familiar» en el Perú, conforme a la regulación hoy vigente, constituye el fruto de avances verificados en la doctrina y en la jurisprudencia de otras realidades.

Si tal es la situación, el jurista peruano no podrá plantearse sin más la cuestión de la alternativa entre derechos de la personalidad y derecho general de la personalidad. Ello no conduciría a nada, y mueve más bien, en mi opinión, a reflexionar acerca de una muy posible neutralidad o inocuidad de los dogmas en los ordenamientos jurídicos que, como el nacional, se han forjado sobre la base de importaciones.

Lo que afirmo es que el excelso debate que ha enfrentado en Italia a los defensores del derecho general de la personalidad y de los derechos de la personalidad, que, como se anotó en su momento, ha sido reducido a un nivel secundario por parte de la doctrina de aquel país, carecería de una trascendencia equivalente en la experiencia peruana.

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En efecto, con la previsión expresa del derecho a la intimidad personal y familiar en la Constitución y en el Código Civil, es decir, en las leyes más importantes de un país, no será igual de importante que en Alemania e Italia, donde normas expresas como éstas no existen, la discusión teórica en torno de los múltiples derechos de la personalidad y del derecho general de la personalidad.

La alternativa, con todo, parecería resolverse en sentido favorable a la idea del derecho general de la personalidad, en tanto y en cuanto existe en la Constitución la ya citada cláusula normativa general que establece que la «enumeración» de los derechos contenidos en ella «no excluye los demás […] ni otros de naturaleza análoga o que se funden en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, o del Estado democrático de Derecho y de la forma Republicana de Gobierno». Como se ha tenido ocasión de indicar líneas atrás, de esta cláusula se ha servido, algo caóticamente, el Tribunal Constitucional, para la construcción del «derecho a la verdad».

Pero si el problema de la experiencia peruana no pasa por el nivel exquisitamente dogmático en el que pugnan dos bandos teóricos como los que dieron prestigio por años a la doctrina italiana, ¿cuál sería la razón por la cual no se aprecia en nuestro país un nivel de protección jurídica de los intereses ligados con la personalidad? ¿De qué forma la doctrina puede contribuir a que estos «derechos fundamentales» que deambulan por la Constitución adquieran un verdadero contenido?

El valor del conocimiento de la teoría de los derechos de la personalidad, por un lado, y de la teoría del derecho general de la personalidad, por otro, se revela, en este punto, más educativo que «decisional».

Cuando uno llega a saber que en Italia es decisivo, según un sector de la doctrina de este país, dilucidar si la intimidad constituye o no un «derecho de la personalidad», o si se trata más bien de un aspecto de un «derecho general de la personalidad», la pregunta que resultaPage 330 imprescindible proponerse es si otro tanto ocurre respecto de nuestra realidad. Saber lo que significa la riservatezza en Italia no va a ayudar, entonces, a «decidir» cómo es que se deben interpretar nuestras propias normas, pero sí a delinear los contornos de la figura.

Al realizar esta última operación, de «configuración» de la intimidad, hay que tener el cuidado de no hacer propia, inmediatamente, la evolución que reiteradamente se ha subrayado: aquélla según la cual la intimidad ha dejado de corresponder a la protección de la esfera de soledad de aislamiento de la persona, para pasar a centrarse en el «control» de la información personal.

Este salto conceptual sería totalmente incoherente, porque supondría asumir que con la importación doctrinal y con la consagración normativa en el Perú, incluso en el nivel constitucional, de los avances logrados en otras realidades, se importa también todo el producto o sedimento de fases por las que tal vez no hemos pasado aún.

No es admisible, por lo tanto, afirmar sin más que entre nosotros puede hablarse, «a la española», de una «libertad informática», ni mucho menos de un «derecho fundamental a la autodeterminación...

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