La reagrupación familiar de los descendientes en el derecho español

AutorAngélica Burga Coronel
CargoMagíster en Derecho internacional público
Páginas1-18

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Consideraciones generales

La globalización impulsa a los Estados a aceptar la existencia de una necesidad de mayor interdependencia entre ellos, para lograr una mayor apertura en sus relaciones internacionales, especialmente las comerciales y políticas que satisfagan las demandas sociales internas. Ello se ha logrado a través de la creación de diferentes organizaciones de integración política y económica. La búsqueda de desarrollo ha generado una gran movilidad no solamente de capitales sino también humana sin precedentes. La migración es uno de los medios por los cuales se genera el intercambio de talento, servicios, competencias y experiencia de todo tipo; por lo que es necesario que los Estados adopten medidas que satisfagan esta realidad y que proporcionen soluciones a la problemática existente.

En este contexto, el derecho a migrar surge como la extensión máxima y más coherente del derecho a la libre circulación, entendido como derecho de la persona y no del ciudadano, configurándose como un derecho de primera generación, que sigue al derecho a la vida, al cual está estrechamente ligado, entendido como vida digna de ser vivida y no como simple supervivencia. Esta libertad de circulación es asimismo la expresión máxima de la libertad personal: la posibilidad de elegir el lugar en el que se quiere vivir es la primera condición para buscar la felicidad2. No obstante lo señalado, la migración depende de las condiciones económicas y sociales del país de destino y de las del país de origen, que no ofrecen una calidad de vida adecuada, debido a la existencia de pobreza extrema, conflictos armados, persecuciones políticas, catástrofes ambientales, que impulsan a las personas a circular y elegir un lugar de residencia en un país diferente, a fin de encontrar las oportunidades suficientes para desarrollarse.

Del mismo modo, la Unión Europea (UE) concebida como un espacio de libertad, seguridad y justicia en el que se busca garantizar la libre circulación de personas, ha desarrollado en las últimas décadas su derecho migratorio. El contenido normativo de este derecho se ha centrado especialmente en el control de fronteras y los visados, por un lado, y las medidas contra la inmigración irregular, por el otro3. No obstante, en la actualidad la normativa de derecho migratorio se encamina a facilitar la movilidad y a lograr la integración de los inmigrantes, teniendo en cuenta

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los instrumentos internacionales que garantizan la protección de las personas en virtud de su dignidad humana intrínseca y la igualdad de derechos.

El verdadero desafío se encuentra en la capacidad de las sociedades europeas para regular adecuadamente la llegada de personas y, principalmente, la convivencia entre personas de muy diferentes orígenes y procedencias geográficas y culturales, que se encuentran presentes en territorio europeo, que en muchos casos permanecen desde hace años y han venido para quedarse4. En este contexto, la reagrupación familiar es una de las principales fuentes del aumento de los flujos migratorios contemporáneos en las sociedades europeas.

Por lo expuesto, en este ensayo se analiza la reagrupación familiar en España, en el caso concreto de los descendientes de los extranjeros residentes; en razón de lo cual, se parte de la definición de la institución jurídica de la reagrupación familiar (I), para luego establecer la regulación universal (II) y europea en materia convencional y jurisprudencial de la misma (III); conforme a la cual se estudia la regulación constitucional, legal y jurisprudencial española (IV).

I - ¿Qué es la reagrupación familiar?

El derecho a la vida familiar implica el derecho de cualquier persona a convivir con sus familiares, cuya protección corresponde al Estado, que tiene la obligación de establecer el marco jurídico que garantice su libre ejercicio. No obstante, conforme afirma ZABALO la concepción de familia, su articulación a través del modelo matrimonial u otros modelos, el propio concepto de matrimonio, así como la condición de miembros de la familia, varían de un ordenamiento a otro5. Con el paso del tiempo los Estados han tenido que legislar al respecto, teniendo siempre presente que la protección de la familia es un derecho reconocido por los ordenamientos jurídicos modernos, pues la familia es considerada como elemento básico y fundamental de la sociedad. Por ello, el derecho a la vida familiar es considerado como derecho fundamental en los principales instrumentos internacionales de protección de derechos humanos, ratificados por los Estados de la UE.

En este contexto, la institución jurídica de la reagrupación familiar necesita que se configuren en la realidad los siguientes supuestos: que se trate de un extranjero en un país diferente al suyo, que

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tenga una relación familiar previa en su país de origen, y que desee retomar dichos lazos familiares en el país de acogida.

La movilidad internacional de personas que se vive en la actualidad hace imperativo que los Estados extiendan los alcances de su normativa a fin de proteger a las familias de los extranjeros residentes en sus territorios y favorezcan la reagrupación familiar de las personas inmigrantes; por ello, la protección de la familia resulta una cuestión previa al derecho de extranjería, y su regulación puede quedar determinada en muchos casos por un derecho extranjero, designado por las normas de Derecho Internacional Privado6; por lo que es necesario tener en cuenta las diferentes concepciones de familia de los países de origen de los inmigrantes.

II - Estándar internacional

A nivel internacional, no se reconoce de forma expresa y autónoma el derecho a la reagrupación familiar, sin embargo, la importancia de la penetración de los derechos humanos en el sector del Derecho de Familia se plasma en la protección de la vida familiar como parte del régimen jurídico de los derechos del hombre. La reagrupación familiar se encuentra dentro de la esfera de protección que se brinda a la familia, cuya protección se encuentra regulada en los siguientes instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos:

- Artículos 12 y 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948.

- Artículos 17 y 23.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966.

- Artículo 10.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966.

- Artículos 12 y 14 del Convenio de Naciones Unidas sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migrantes y sus familias de 1990, que se encuentra en vigor desde el 01 de julio de 2003.

- Artículos 3 y 10 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, documento que refleja una nueva perspectiva con relación al menor en el ámbito de las relaciones paterno-filiales.

Resulta oportuno mencionar que una excepción a la falta de regulación existente sobre reagrupación familiar a nivel universal, la podemos encontrar en el artículo 44 del Convenio de Naciones Unidas de 1990, en el que se establece: "Los Estados parte, reconociendo que la familia es el grupo básico natural y fundamental de la sociedad, y tiene derecho a protección por parte de la sociedad y el Estado, quienes adoptarán las medidas apropiadas para asegurar la protección de la unidad de la

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familia del trabajador. Los Estados parte tomarán las medidas que estimen apropiadas y entren en la esfera de su competencia para facilitar la reunión de los trabajadores migratorios con sus cónyuges, o con aquellas personas que mantengan con el trabajador una relación que, de conformidad con el derecho aplicable, produzca efectos equivalentes al matrimonio, al igual que con sus hijos solteros menores de edad que estén a su cargo". En opinión de la mayoría de la doctrina este derecho no es absoluto, aunque evidentemente no pueden existir injerencias de las autoridades públicas en el ejercicio del mismo a no ser que sean necesarias7.

III - Estándar europeo

a.- Regulación Convencional

La normativa convencional universal se complementa en el marco europeo con una serie de instrumentos normativos que reconocen el derecho de toda persona a la vida familiar:

Convenio del Consejo de Europa para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) de 4 de noviembre de 1950, (arts. 8, 10 y 12)8.-específicamente el artículo 8 establece que toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, especificando que no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho en tanto esa injerencia no esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades de los demás.

Carta Social de Derechos Europea9. - a fin de garantizar el pleno desarrollo de la familia, establece en el artículo 16 que se debe fomentar la protección económica, jurídica y social de la familia. Asimismo, en los artículos 18 y 19 se refiere al compromiso que tienen los Estados de facilitar en lo posible el reagrupamiento familiar del trabajador extranjero. Convenio Europeo relativo al estatuto del trabajador migrante10.- reconoce el derecho a la reagrupación familiar del trabajador migrante, extendiéndolo al cónyuge y a los hijos menores de edad no casados.

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Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.- en el artículo 7 se regula la protección a la familia, reconociéndose el respeto a la vida privada y familiar. Del mismo modo, el artículo 9 establece la garantía de protección del derecho a contraer matrimonio y el derecho a fundar una...

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