El examen de proporcionalidad: entre el exceso por acción y la insuficiencia por omisión o defecto

AutorLaura Clérico
Páginas115-156
EL EXAMEN DE PROPORCIONALIDAD: ENTRE EL EXCESO POR ACCIÓN Y LA INSUFICIENCIA... 115
El examen de proporcionalidad: entre
el exceso por acción y la insuficiencia
por omisión o defecto
LAURA CLÉRICO
SUMARIO: I. Introducción y planteo del problema II. El examen de idoneidad: reglas y
elementos 1. El examen de idoneidad en el mandato de prohibición por exceso: reglas y
elementos 2. El examen de la idoneidad en el mandato de prohibición por omisión o acción
insuf‌i ciente: constelaciones, reglas y elementos 2.1 La relación medio-f‌i n: las diferencias en
las características de los elementos 2.2 Examen de idoneidad: doble exigencia de idoneidad
en la prohibición por omisión o insuf‌i ciencia 3. La intensidad de aplicación de la regla de
la idoneidad en el mandato de prohibición por exceso y de prohibición por omisión o insuf‌i -
ciencia: similitudes y diferencias 3.1 La intensidad de control 3.2 Resultados intermedios III.
El examen del medio alternativo: reglas y elementos 1. El examen del medio alternativo menos
lesivo en el mandato de prohibición por exceso: reglas y elementos 2. El examen del medio
alternativo más idóneo en el examen de la prohibición por omisión, insuf‌i ciencia o defecto 3.
La intensidad de la aplicación de la regla del medio alternativo en el mandato de prohibición
por exceso y por omisión o insuf‌i ciencia: similitudes IV. El examen de la proporcionalidad en
sentido estricto: reglas y elementos 1 El examen de la proporcionalidad en sentido estricto en la
prohibición por exceso 1.1 La colisión y su solución sin ponderación 1.2 Entre el lado abstracto
y el lado concreto de la ponderación 2. Examen de proporcionalidad en sentido estricto en el
mandato de prohibición por omisión o insuf‌i ciencia V. Conclusiones
I. INTRODUCCIÓN Y PLANTEO DEL PROBLEMA
Uno de los límites a la limitación de los derechos de mayor
relevancia en las democracias constitucionales actuales
es el examen de la proporcionalidad en sentido amplio. Así,
considerar la validez del derecho en o por tunidad de su limitación
signif‌i ca que, a) los derechos actúan como límites a su limitación
y b) elevan una pretensión de e jer ci cio. Por ello, la validez de los
derechos impone límites fren te a un exceso (Übermaß) de restric-
ción como así también frente a una omisión o acción insuf‌i ciente
(Untermaß) que imposibilite injustif‌i cadamente su ejercicio.
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Estas exigencias surgen en el derecho cons titucional alemán del
mandato de proporcionalidad en sentido amplio. Dicho man da to contie-
ne criterios para determinar, si en el caso concreto se ha permitido que el
de re cho afectado se realice lo más ampliamente posible de acuerdo con
las posibilidades ju rídicas y fácticas. Estos criterios están dados a través
de los tres subcriterios con te ni dos en el mandato de proporcionalidad en
sentido amplio: el mandato de idoneidad (das Gebot der Geeignetheit), el
mandato del medio alternativo menos lesivo o mandato de necesidad (das
Ge bot des milderen Mittels o das Gebot der Erforderlichkeit) y el mandato de
la proporcionalidad en sentido estricto (das Gebot der Proportionalität im
engeren Sinne).
Así, el medio es idóneo, cuando con su ayuda puede ser fomentado el f‌i n
deseado; es necesario, cuando no pudo ser establecido otro medio, igualmente
adecuado para el logro del f‌i n, pero que suponga una menor restricción para el
derecho fundamental afectado. A su vez, la limitación al derecho fundamental
debe ser proporcional en sentido estricto, debe guardar una relación razonable con el
peso e importancia de los argumentos que hablan a favor de una mayor y mejor
protección del derecho afectado1.
El análisis de la aplicación del examen de proporcionalidad en sentido
amplio ha sido ampliamente trabajado por la dogmática constitucional alema-
na. Sin embargo, estos desarrollos analizan principalmente la aplicación del
examen de proporcionalidad en sentido amplio como submandato de prohi-
bición por exceso de restricción (Übermaßverbot). Un menor desarrollo, tanto
en la doctrina como en la jurisprudencia, reconoce el Untermaßverbot, es decir,
el mandato de prohibición constitucional por omisión o acción insuf‌i ciente.
Esto se debe, en parte, a que este mandato fue aplicado expresamente
por el Tribunal Constitucional Federal Ale mán en un caso del año 19932
sobre la constitucio na li dad de una ley que reglamentaba la interrupción del
embarazo para todo el territorio de la República3. Volvió a ser aplicado en la
decisión del año 1998 sobre una reglamentación de la ley de interrupción del
embarazo realizada por el estado federado de Baviera4 y en una decisión sobre
la admisibilidad de una acción de amparo referida a la constitucionalidad del
límite de ingesta de alcohol permitido para los automovilistas5. Además, lo ha
aplicado explícitamente para examinar la ad mi si bi li dad formal de acciones
1 BVerfGE 30, 292 (316); 37, 1 (21 ss.); 39, 210 (230); 51, 193 (208); 63, 88 (115); 67, 157 (173);
70, 1 (26); 70, 278 (286); 79, 256 (270); 81, 156 (192).
2 BVerfGE 88, 203 (254, 257, 265, 262).
3 Pues existían diferencias entre las leyes sobre la materia en la ex-DDR y en la República
Federal Alemana, BVerfGE 88, 203 (219).
4 BVerfGE 98, 265 (355).
5 BVerfGE, 27.4.95, NJW 1995, p. 2343.
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referidas a la constitucionalidad de la ley que regula la circulación de autos
para la protección de la capa de ozono6, el funcionamiento de una central de
transformación eléctrica7, y la instalación de centrales transmisoras de ondas
para funcionamiento de teléfonos celulares móviles8. Por último, fue aplicado
en el voto en disidencia en un caso referido a la constitucionalidad de una
reglamentación del estado federado de Baviera sobre medidas de seguridad
para personas condenadas9.
El Tribunal Constitucional Federal Alemán aplicó así expresamente el
mandato de prohibición por omisión o acción insuf‌i ciente en un pequeño
puñado de casos. Todas estas decisiones tienen en común, sin embargo, que
lo que afecta el derecho fundamental es una omisión o una acción estatal insuf‌i ciente,
la que debe ser examinada para de ter mi nar si se respetó el mandato de prohibición
por omisión, defecto o acción insuf‌i ciente (Untermaßverbot). Ahora bien, si los de-
rechos fundamentales se violan también por omisiones o acciones insuf‌i cientes;
entonces, se supone que cada vez que el Tribunal Constitucional Federal ex-
amina la proporcionalidad en sentido amplio de un derecho fundamental en
su función de derecho de prestación10 (ya sea como derecho de protección11,
como derecho social12 o como derecho a la organización y el procedimiento13),
está aplicando el mandato de prohibición por omisión o insuf‌i ciencia aunque
no lo diga expresamente14.
6 “Ozongesetz”, 29.11.1995, EUGRZ 1996, 120.
7 “Elektrosmog”, 17.02.1997, NJW 1997, 2509.
8 “Emisiones de ondas para funcionamiento de los celulares móviles”, 28.02.2002, NVwZ
2002, 1103.
9 Voto en disidencia de los jueces Broß, Osterloh y Gerhard, en: BVerfGE 109, 190
(245).
10 Esta clasif‌i cación de los derechos toma como relevante el tipo de obligación que implica
la validez del derecho para el sujeto destinatario: obligación de no-hacer o de hacer.
Así, se puede hablar de derechos de no-intervención y derechos de prestación, v. ALEXY,
R. Theorie der Grundrechte, Frankfurt am Main, 1994, cap. 9.
11 Los derechos de protección requieren que el estado haga algo para proteger al afectado
de peligros o riesgos ocasionados por terceros, véase, ALEXY, R. Theorie der Grundrechte,
p. 410.
12 Los derechos sociales como derechos de prestación positiva exigen del des ti na ta rio que
haga “algo” para que el titular del derecho pueda ejercerlo. BOROWSKI, M. Grundrechte
als Prinzipien. Baden-Baden, 1998, pp. 293 ss.
13 Los derechos fundamentales como derechos de organización y procedimiento exigen
que el estado haga algo en el sentido de determinar y disponer de la organización y
procedimientos indispensables para que se puedan realizar los derechos fundamentales,
BOROWSKI, M. Grundrechte als Prinzipien, p. 320-348.
14 MICHAEL, L. “Die drei Argumentationsstrukturen der Verhältnismäßigkeit“. En: JuS
2001, pp. 148-155: el autor utiliza sentencias del Tribunal Constitucional Federal Ale-
mán sobre afectaciones a derechos de prestaciones para ejemplif‌i car el contenido del

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