¿Cúal es mejor, la jurisprudencia, el derecho positivo o la doctrina?

AutorRaoul Charles Baron van Caenegem
Cargo del AutorProfesor de Historia Medieval y del Derecho en la Universidad de Ghent
Páginas139-189
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Hasta ahora se ha discutido acerca del pasado, del porqué y
del cuándo se originaron los jueces del Civil Law y aquéllos
del Common Law, así como del porqué y del cuándo los jueces,
académicos y legisladores han dominado el escenario legal. No
se ha cuestionado, sin embargo, cuál de estas supremacías fue
la mejor, es decir, la discusión no ha llegado aún más allá de
propuestas desprovistas de toda valoración. Muchos historia-
dores creen que ésta es la única manera de hacerlo: la tarea
del historiador es la de describir y, en caso sea posible, la de
explicar lo ocurrido, mas no la de imponerle a sus lectores
cuales son las lecciones que deberían aprender del pasado.
Existen, efectivamente, una cantidad innumerable de libros y
artículos que describen la organización de los gobiernos y de
las cortes en una multitud de países y períodos de la historia,
pero incluso cuando éstos puntualizan hasta los más mínimos
detalles, el lector puede estar seguro que no será informado de
las bondades particulares de aquellos gobiernos con respecto
de los pueblos involucrados. Esa es una pregunta filosófica,
una decisión política subjetiva que se torna tabú en el trabajo
Capítulo IV
¿Cúal es mejor, la jurisprudencia,
el Derecho positivo o la doctrina?
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R. C. Va n Cae ne ge m
histórico académico. Aunque no es difícil encontrar numerosas
razones que expliquen esta actitud, es un deseo legítimo de
parte del hombre común que el historiador, quien teóricamente
es el mejor conocedor del pasado, trate también de responder
algunas interrogantes respecto de las lecciones que deben ser
aprendidas de las experiencias de la humanidad. Es de conoci-
miento general que la Escuela Histórica ha sido reprochada por
importantes juristas por ser “finalmente vacía, pues no pudo
consistentemente ofrecerle a los hombres un propósito al cual
dirigirse” y porque “finalmente el método histórico termina
justificando el ‘qué es’, estableciendo simplemente ‘que es’”1.
¿Qué nos enseña la Historia respecto de las ventajas y
desventajas de cada una de las formas de gobierno que nuestros
ancestros han utilizado? Dado que considero que ésta es una
pregunta razonable para un historiador legal, intentaré de la
mejor manera señalar algunas cosas respecto del valor específico
de la legislación, la jurisprudencia y la doctrina, tal y como han
sido reveladas por el estudio de los tiempos pasados.
La legislación tiene la ventaja de gozar de una certeza
vinculante: las reglas son establecidas por una persona o una
entidad que representa la autoridad. Si son proclamadas en la
forma de código, la certeza llega a su nivel más alto, pues en
este caso el ciudadano no sólo puede conocer cuál es la ley, sino
que, debido a la naturaleza inclusiva de los códigos, no tiene
por qué preocuparse por la aparición repentina de todo tipo de
normas (de costumbre) viejas y olvidadas que pudieran pre-
sentarse de la nada y frustrar así sus legítimas expectativas. La
desventaja de la legislación es su falta de flexibilidad: las reglas
y los códigos están tipificados en textos precisos y se mantienen
vigentes hasta que alguna nueva legislación los modifique. La
nueva legislación muchas veces no está a la par de las necesi-
dades de cada momento, pues se queda atrás, y por otro lado,
es muy difícil establecer nuevos códigos; usualmente éstos son
adaptados en vez de reemplazados. Como consecuencia de
1 JOLOWICZ, H. F. Lectures on Jurisprudence. J. A. Jolowicz (editor).
Londres: 1963, p. 180.
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esto, la antigua cohesión se pierde —para dar un ejemplo, el
Code Civil de 1804 sigue teniendo plena vigencia en Bélgica
y Francia, incluso cuando cientos de sus artículos han sido
eliminados o reemplazados, de manera poco sistemática, por
nueva legislación, básicamente del siglo XX—.
La jurisprudencia es difícil de evaluar. Algunos dicen que
tiene la ventaja de la certeza, debido al stare decisis: si una
corte ha decidido en cierto sentido respecto de un caso, no
cambiará esa interpretación del Derecho para otra persona si
un caso similar se presenta. Es cierto que este concepto solía
ser considerado un principio sagrado del Common Law y que
los jueces se encontraban tan comprometidos con esta certeza,
que estaban dispuestos a sacrificar a la justicia y la equidad en
su altar: era mejor respetar un precedente injusto, e incluso
absurdo, en nombre de la seguridad jurídica, pues si los jueces
comenzaran a ignorar precedentes o incluso a derogarlos, uno de
los pilares del Common Law, posiblemente el más importante de
ellos, sería demolido2. Es bajo esta luz que uno puede entender
la decisión tomada por la Casa de los Lores a finales del sigo
XIX de considerarse limitados por su vinculación a sus propios
precedentes. Sin embargo, no todos los jueces están de acuerdo
con este punto de vista; algunos alegan que la justicia debe
siempre prevalecer sobre la certeza o que, como lo puso uno de
ellos en el siglo XVII, un juez no debe respetar un precedente
errado porque eso significaría “causarle un daño a todo hombre
que tuviera una causa similar, por el hecho que se le causó un
2 Si se tuviera que dar un cambio, sería labor del legislador impul-
sarlo. Ver, por ejemplo, un pronunciamiento de Lord Cohen: “La
incertidumbre en el Derecho es una desventaja terrible y si abando-
namos el principio del stare decisis le abrimos la puerta de par en par
a esta incertidumbre. Considero que existe mucho que decir sobre
una regla que previene al juez de usurpar la función del legislador
y le da certeza al Derecho”. (Paterson, A. The Law Lords. Londres:
1982, p. 133). De esta manera, incluso cuando consideraba que la
resolución de Simonin v. Mallac de 1860 era errada, Lord Cohen
optó por no derogarla porque ésta había estado vigente por más
de cien años y había sido seguida o aplicada en un gran número de
casos en Inglaterra y el Commonwealth. (Idem, p. 136).

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