Ente regulador y agencia de competencia: ¿son la misma cosa?
| Autor | Alfredo Bullard González |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Civil y Análisis Económico del Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas |
| Páginas | 901-921 |
La presente sección se basa en la traducción del artículo «INDECOPI: Why isn’t a regulatory body?» Publicado en inglés en The role of the State in competition and intellectual property policy in Latin America: Towards an Academic Audit of INDECOPI. Beatriz Boza, Editora. April 2000. Prom Perú. El autor desea agradecer a Alejandro F ALLA y a Carolina DE T RAZEGNIES su participación en la preparación de esta sección.
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Bonan Vesperon, Bonan Nokto, Saluton, Bon Vole,
Mi en kom prenas
Estas expresiones difícilmente serán entendidas por el lector. Sólo una cantidad mínima de personas en el mundo, casi un número anecdótico, están en capacidad de entender esas palabras. Están en un idioma relativamente nuevo que tiene apenas poco más de un siglo. Están en Esperanto.
El Esperanto es la más conocida y a la vez la más exitosa de las llamadas lenguas planificadas. Fue inventada en Varsovia por un tal L.L. ZAMENHOF entre 1877 y 1887. Su inventor pensó que la mayoría de las lenguas existentes eran complejas y difíciles de aprender, en especial como un segundo idioma. Eso las hacía inapropiadas para poder convertirse en lo que era su máxima aspiración: un lenguaje común para toda la humanidad, un lenguaje bajo el cual fuese posible que todos los miembros del planeta podamos comunicarnos sin barreras idiomáticas.
Para lograr su cometido ZAMENHOF buscó crear un lenguaje neutral, es decir no basado especialmente en ninguna lengua preexistente. Page 902 Debía ser muy fácil de aprender. Algunos lingüistas dicen que el Esperanto es diez veces más fácil de aprender que el inglés como segunda lengua. Era muy sencillo, regular y predecible. Debía permitir un fácil intercambio.
Teóricamente el Esperanto debería ser un éxito. De hecho, como dijimos, es la más exitosa de las lenguas planificadas. Pero a pesar de ello fue un absoluto fracaso. Nadie lo habla. Es casi una anécdota.
Y es que el lenguaje no se puede crear así, no se puede inventar. No es posible decretar que a partir de mañana todos vamos a hablar un lenguaje distinto. El lenguaje aparece espontáneamente, en la interacción de millones de seres humanos intercambiando comunicaciones unos con otros. Son millones de decisiones atomizadas las que terminan generando un cuerpo orgánico de códigos que permiten a un grupo humano comunicarse y entenderse.
Nadie lo crea y a la vez todos lo creamos y lo enriquecemos día a día. Nadie nos lo puede imponer y si trataran no podrían. No importa qué bien se planificó su estructura lingüística, qué tan sencillo de aprender es, qué tan fácil es su utilización. Simplemente la gente no lo habla.
¿Qué tiene esto que ver con la competencia y con el rol del Estado en ella? Pues tiene mucho que ver. La competencia no puede crearse. No puede inventarse. Al igual que el lenguaje, no puede planificarse ni decretarse. La competencia es un fenómeno espontáneo que nace de decisiones atomizadas de miles o millones de personas. No es posible una competencia planificada, concebida y creada desde un centro, desde el Estado. Ello está condenado al mismo fracaso del Esperanto.
Ello es así porque la competencia no es otra cosa que encontrar el camino para satisfacer necesidades humanas orientadas por las preferencias de los consumidores. Y no es posible satisfacer preferencias sin tomar en cuenta esas preferencias.
Las grandes simplificaciones de la realidad llevadas a cabo por las economías centralmente planificadas tratan de inventar algo que la actividad espontánea de millones de agentes económicos hace de manera más efectiva. El Esperanto, como lengua planificada, cometió los mismos errores que las economías que confiaron en el Estado para tomar las decisiones relevantes respecto a qué producir, cómo producir y a qué precios.
Así, la competencia no se crea, se descubre. Y el rol del Estado, como el de una Academia de la Lengua, no es crear la competencia o sustituirla, sino, por el contrario, establecer algunas reglas básicas que permitan su propio desarrollo.
Esto nos conduce a una primera pregunta ¿Cómo hacer que la competencia genere beneficios para todos? Pues dejándola surgir espontáneamente, Page 903 potenciando lo que los particulares pueden hacer, no limitándolos. De la misma manera que solo se puede aprender a hablar hablando, solo se aprende a competir compitiendo.
Si la competencia debe ser un fenómeno espontáneo, entonces ¿Por qué debe haber entidades del Estado que velen por la competencia? ¿Por qué deben existir las llamadas políticas de competencia y regulaciones económicas del mercado?
Muchas veces esas llamadas políticas de competencia cometen el mismo error que ZAMENHOF. Creen que se puede crear competencia desde el Estado. Es así que muchas de las decisiones de las autoridades competencia no protegen los procesos competitivos, sino que tratan de generar determinados resultados.
No es extraño encontrar autoridades antimonopolio en diversos países que se fijan como meta bajar el precio o limitar lo que una empresa puede hacer para competir, porque no les gusta cómo esta compite. Hay decisiones de estas autoridades que fijan precios, que deciden cuánto debe crecer una empresa, que prohíben el uso de marcas prestigiadas o limitan la cantidad de dinero que una empresa puede invertir en publicidad o en tecnología. En otras palabras tratan de imponerle a las empresas y a los consumidores el lenguaje en el que deben hablar.
¿Ello quiere decir que no debe haber políticas de competencia? No. Lo que ocurre es que el rol de las llamadas políticas de competencia es uno distinto. Las políticas de competencia deben evitar que se creen barreras de acceso al mercado que limiten artificialmente el número de opciones de los consumidores. No les corresponde eliminar la eficiencia como barrera, que es otra cosa. Deben buscar que los agentes, y muy especialmente el Estado, no creen reglas que limiten la posibilidad de competir. Pero su acción no se dirige al resultado completo, sino a preservar el proceso. Como en el deporte, no es el rol del árbitro del juego determinar el resultado, sino sólo preservar que ciertas reglas sean preservadas para que el resultado refleje lo que ocurrió en la cancha.
Así, como en el lenguaje, ciertas reglas básicas deben de ser preservadas pero sin privarlas de su espontaneidad natural. Esas reglas básicas son lo que podemos llamar políticas de competencia. Page 904
Es común caracterizar al INDECOPI1 como un organismo regulador. Así se le cita en los medios de prensa, en conferencias o en artículos académicos. Sin embargo pretendo sostener que es una caracterización errada. INDECOPI no es un organismo regulador, sino una agencia de competencia. Y ambos conceptos son bastante diferentes. Para entender por qué ello es así, debemos tener claro qué caracteriza a cada uno de estos conceptos.
Uno puede optar por dos grandes mecanismos para tratar de lograr que la competencia (o algo parecido) genere bienestar. Una primera opción es la regulación de mercados. La regulación de mercados se entrega a un organismo regulador como los son OSIPTEL2, OSINERG3, OSITRAN4 o SUNASS5.
La segunda opción es implementar políticas de competencia. Las políticas de competencia son entregadas a una agencia de competencia y eso es lo que es INDECOPI.
¿Qué distingue un caso del otro? Creo que son dos los factores principales que diferencian a un organismo regulador de una agencia de competencia. Estos factores son la razón por la que se interviene y la estrategia de la acción.
Comencemos con la estrategia. La estrategia tiene que ver con qué herramientas actúa el Estado en cada caso. Vamos a poner un ejemplo que grafique esto.
Imaginemos que una pareja decide casarse y meses antes de la fecha fijada se dirigen a la iglesia a fin de separarla para la noche elegida. El monaguillo de la parroquia le informa que el costo es de S/. 500. El precio les parece alto, pero dado que es la iglesia en la parroquia en que vive el novio y que está en el barrio en el que se conocieron aceptan pagar el monto señalado. Entonces el monaguillo les informa algunas condiciones adicionales. Les dice que es obligatorio contratar el toldo para el saludo y la Page 905 champaña con la parroquia. El precio que se ofrece es muy superior al que hay en el mercado.
Los novios indignados le dicen que es un exceso y que por ello se van a casar a otro lado. El monaguillo les informa que para casarse en una parroquia distinta al domicilio de los novios requieren un permiso del párroco. Pero el párroco tiene por política no dar ese tipo de permisos.
Ante tal situación los novios deciden ir a la parroquia del domicilio de la novia, y cuál no sería su sorpresa cuando el monaguillo de la misma les ofrece exactamente las mismas condiciones.
El caso en cuestión puede ser fácilmente analizado bajo las categorías de las legislaciones de competencia. El mercado relevante es el mercado de servicios matrimoniales religiosos. En él se debe medir la posición de dominio en el mercado de los proveedores involucrados. Es un mercado con barreras de acceso muy...
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