La Financiación de la Empresa en crisis
| Autor | Ariel A. Dasso |
| Páginas | 1-33 |
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Constituye quizá el más complejo de los problemas, a la luz de los fracasos de los acuerdos de refinanciación preconcursal e incluso del cumplimiento de los acuerdos homologados el problema referido a la financiación de las empresas en crisis.
Es este un aspecto central para la empresa que, inmersa en las dificultades económicas, carece la liquidez que le permita la continuidad de la actividad y el consecuente mantenimiento del empleo, focalizados hoy como los dos objetivos hermanados de la legislación de la crisis.
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La experiencia corrobora que en gran medida los acuerdos preconcursales quedan frustrados en origen y los homologados cuyo contenido consiste en quitas otorgadas por los propios acreedores financieros por falta de financiación en la etapa de cumplimiento ya que el riesgo del nuevo crédito aparece potenciado en el contexto de la crisis exponiendo al nuevo crédito a eventuales acciones revocatorias o de rescisión o de recomposición patrimonial como lo denominan los distintos ordenamientos o a acciones de responsabilidad de los administradores de los entes concedentes del nuevo crédito todo lo cual aparece susceptible de "sanción" bajo la sombra de la complicidad del llamado "período suspecto".
En legislaciones, como la argentina por ejemplo, puede hablarse hasta del peligro de extensión de quiebra al ente financiador cuando se dieren algunas de las hipótesis previstas en la LCQ art. 161.
La experiencia demuestra que tanto los acuerdos preconcursales como los concursales, aún aquellos en que los acreedores financieros admitan alguna quita a veces significativa, encuentran una dificultad invariable en la financiación, porque en el contexto de la insolvencia o ante su inminencia, el riesgo crediticio se potencia y alcanza sus efectos disuasivos de financiación particularmente a las entidades de crédito, las que por explotar un capital ajeno (de los depositantes), se encuentran sometidas a reglas o normas de los respectivos bancos centrales que obligan a provisiones extraordinarias por insolvencia de los deudores, con la consecuente exposición negativa en sus cuentas de resultado.
Frente a las tinieblas de la insolvencia o de su inminencia, la financiación por parte de los acreedores o de terceros se reciente ostensiblemente. Sin embargo, está claro que son los acreedores profesionales, bancos o intermediarios financieros, quienes están en mejores condiciones para la nueva financiación del deudor en el momento crucial de las negociaciones preconcursales o aún de las que se pueden realizar en el trámite del concurso de acreedores. Más aún, la refinanciación forma parte fundamental del objeto social de la entidad financiera y le permite, por otra parte, liberar provisiones y sanear sus cuentas por lo que al evitar el concurso del prestatario también diluye sus propias presiones económicas de donde surge claramente el doble beneficio que para deudor y financista representa la concreción de un sistema que provea seguridad y certeza al recupero del aporte de ingresos líquidos para asistir en la negociación preconcursal o aún en el concurso mismo, al prestatario.
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De la recuperación de las empresas en dificultades depende ciertamente hoy la posibilidad del mantenimiento del trabajo convertido en un flagelo que aterroriza a los Estados soberanos involucrados en crisis ciertamente preocupantes.
Las recientes situaciones de Grecia y de España demuestran palmariamente un aserto imposible de no condividir: el salvataje de las empresas es condición del salvataje de la economía de los Estados.1
No puede extrañar entonces que el objetivo de la ley concursal dirigido a la incentivación de la financiación tanto de los acuerdos preconcursales como de los concursales constituya el fiel de una balanza, cuya inclinación hacia la satisfacción del propósito perseguido significará el aporte más importante del derecho de la crisis a la economía en conmoción.
La incentivación de la refinanciación no puede tener otro fundamento de éxito que la protección de dichas refinanciaciones frente a las distintas contingencias que puede presentarse en un escenario concursal.
En tal sentido la ley española fue premonitoria en el Decreto Ley 3/ 2009, denominado precisamente de "Disposiciones urgentes en materia tributaria, financiera y concursal" al establecer la protección del acuerdo de refinanciación frente a un eventual riesgo de acciones rescisorias en hipótesis de ulterior concurso, pero ello apareció insuficiente.
Esta disposición fue trasladada, con reformas dirigidas a su mayor eficacia, por la L. 38/2011: art. 71.6 y esta dirigida a asegurar al acreedor bancario que en hipótesis de concurso ulterior al
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acuerdo de refinanciación, o aún en caso del concurso ya declarado (art. 84.11), su aporte financiero será recuperable al vencimiento, con prescindencia del sistema concursal de reparto.
No se trata de un privilegio en razón de la categoría del crédito financiero, exclusivo o singular de la banca o institución prestamista sino simplemente de la consideración, del incremento de riesgo asumido por el financista atendiendo a la situación económica del deudor (do ut des)2.
No entrará así en hipótesis de quiera ulterior, a constituir la lista de acreedores concurrentes sino que por vía de la "prededucibilidad" y a modo de consecuencia con el escenario de riesgo en el que ningún otro otorgaría el crédito recuperará, antes que nadie, el dinero que constituye la cooperación para la superación de la riesgosa situación económica del deudor, en beneficio del mismo y de todos sus acreedores.
Con tal objeto la nueva ley 38/2011 favorece la ejecución del plan de viabilidad a corto y mediano plazo en el marco del convenio concursal, y también del acuerdo de refinanciación particular preconcursal.
En el primer caso se reconoce expresamente a los créditos concedidos entre la aprobación judicial del convenio y la conclusión del procedimiento el carácter de crédito prededucible
La fórmula "créditos prededucibles" (llamados créditos o deudas de la masa) representa el peculiar tratamiento reservado a una determinada categoría de créditos los cuales están sustraídos a la ley del concursos y satisfechos, sean privilegiados o no, con preferencia absoluta, en cuanto la suma destinada a su pago es extraída del producto de la liquidación del activo antes de proceder al reparto, que procede sólo respecto de los otros acreedores.3
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El reconocimiento de la prededucibilidad permite a quien entiende tener confianza para ayudar a una empresa en dificultades realizar su financiación con la seguridad de que no estará afectado por la quiebra ulterior manteniendo la posibilidad de recuperar los importes erogados a su vencimiento.
Constituye un incentivo para el empréstito o financiación de empresas por bancos o intermediarios financieros para la realización de acuerdos de reestructuración pre concursales o ejecución de un concordato preventivo. Obviamente, se pagan por su monto íntegro, capital más intereses que sólo cesan al momento del pago.
Cuando se trate de la financiación preconcursal, concedida en el escenario de un acuerdo de refinanciación, la ley reconoce el privilegio que en doctrina se denomina del fresh money o argeant frais. Se debe ver en el procedimiento una incentivación para compensar la situación del riesgo contractual en que la financiación se concede.
En el marco del derecho comparado europeo sin embargo España no ha tenido la fuerza de convicción como para igualar las situaciones instaladas en el derecho positivo francés en el art. L. 611. 11 del Code de Commerce4 o en Italia en el D. L. 78 del 31/05/2010 denominado "De medidas urgentes en materia de estabilidad financiera y competititivdad económica"5, ni en los schemes of arrangements del Reino Unido en los que se ha reconocido en forma expresa el privilegio de conciliación (Francia) o la prededucibildiad (Italia) el 100% de la financiación externa y la del 80% a la interna - de los socios-.
En efecto, en la nueva redacción de los arts. 91. 1 y art. 84.1.II de la L. 38/2011 de España se reconoce al 50% de los créditos que supongan "nuevos ingresos de tesorería", concedidos en el escenario de un acuerdo de refinanciación, alcanzado de conformidad con el nuevo art. 71.6 la...
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