Sobre el efecto eximente del 'actuar bajo órdenes' desde el punto de vista del Derecho Penal Alemán e internacional
| Autor | Kai Ambos |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Penal, Derecho Penal Comparado y Derecho Penal Internacional. Decano de la Facultad de Derecho de la Georg-August-Universität Göttingen. Juez del Landgericht de Göttingen |
| Páginas | 269-288 |
Sobre el efecto eximente del “actuar bajo órdenes” 269
SOBRE EL EFECTO EXIMENTE DEL “ACTUAR BAJO
ÓRDENES” DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL
DERECHO PENAL ALEMÁN E INTERNACIONAL*
“Se sabe que los hombres que actúan bajo órdenes son
capaces de cometer los peores crímenes. Cuando el
emisor de las órdenes está enterrado y se les obliga a mi-
rar hacia atrás no logran reconocerse. Ellos dicen: yo no
lo hice y no están muy seguros de estar mintiendo. Si se
les convence por medio de testigos, comienzan a vacilar
y dicen: yo no soy así, eso no lo pude haber hecho. Ellos
buscan las huellas del delito en su interior y no las pue-
den encontrar. Es sorprendente cuán convencidos están
de ello. La vida que llevan posteriormente es realmente
distinta y no es opacada por las acciones que cometieron.
Ellos no se sienten culpables, no se arrepienten de nada.
El hecho no ha dejado huella en ellos”1.
La invocación del “actuar bajo órdenes” o de la “ac-
tuación bajo o en cumplimiento de órdenes”2 es una obje-
ción clásica en juicios por crímenes de guerra y crímenes
contra la humanidad. Desde los juicios actuales contra
* Originalmente publicado en la revista alemana Juristische Rundschau
(JR), 1998, pp. 221-226. Traducción del Prof. Dr. Carlos CARO CORIA
(Pontifi cia Universidad Católica del Perú), revisión y actualización
por el autor.
1 CANETTI. Masse und Macht. 1980, pp. 369 y ss.
2 Orden (ver §2 N.° 2 WStG) es el término militar para instrucción;
entre los civiles se habla de disposiciones (JESCHECK/WEIGEND. Stra-
frecht-Allgemeiner Teil. Quinta edición, 1996, p. 393).
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criminales de guerra de la antigua Yugoslavia, adquirió en Alemania
una importancia práctica y abandonó defi nitivamente la “caja de los ol-
vidos penales”3.
El análisis que se presenta a continuación fundamenta la tesis de
que el Derecho Penal Internacional vigente no reconoce que el alegato
del “actuar bajo órdenes”, en el caso de crímenes graves, sea sufi ciente
para otorgar una exención de pena, sino solamente para una atenuación
(II). Con este fi n se describirá la jurisprudencia internacional desde Nu-
remberg (II.1) y se analizarán las fuentes pertinentes del Derecho Penal
Internacional (II.2). La situación jurídica del Derecho Penal Internacio-
nal infl uye sobre el Derecho alemán —el cual se mostrará de forma si-
nóptica—, ya que, por un lado, éste contiene las reglas generales del De-
recho Internacional (artículo 25 de la Constitución alemana)4 y, por otro
lado, las órdenes deben estar en concordancia con las reglas del Derecho
internacional (§ 10 IV Soldatengesetz-SoldG = Ley de Soldados)5.
I. LA SITUACIÓN JURÍDICA ALEMANA
el subordinado actúa sin culpabilidad si comete una acción antiju-
rídica siguiendo una orden. De acuerdo a la opinión dominante,
se trata de una causa de exculpación sui generis, que representa a la
vez una regla excepcional de error de prohibición6. Si se diferencia
más allá, considerablemente, entre causas de exculpación y causas
de exclusión de la culpabilidad7, entonces “actuar bajo órdenes”
se deberá denominar causa de exclusión de la culpabilidad, ya que
el subordinado8 no es alcanzado por la orden de la norma (“¡no
cometas ninguna acción antijurídica!”) como en el caso del error
de prohibición. El §5 I WStG responsabiliza al receptor de la orden
3 LENCKNER. Festschrift (libro homenaje) Kempf/Wessels. 1993, p. 223.
4 Aquí se trata del Derecho internacional consuetudinario, que goza de prioridad sobre
el Derecho legal simple (JARASS/PIEROTH. Grundgesetz. Tercera edición, 1995, artículo 25
nota marginal (nm) 2, 6).
5 Ver ARNDT. Neue Zeitschrift für Wehrrecht (NZWehr). 1960, pp. 145 (147).
6 JESCHECK/WEIGEND. AT (supra, nota 2), pp. 495 y ss. con más referencias en nota 5; JAKOBS.
Strafrecht Allgemeiner Teil (AT). Segunda edición, 1991, 16/12.
7 Con respecto a la diferencia ver ROXIN. Strafrecht AT. Tomo 1, tercera edición, 1997, §19
nm. 48.
8 Ver SCHÖLZ/LINGEN. Wehrstrafgesetz (comentario). Tercera edición, 1988, § 5 nm. 1.
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