El régimen de los contratos estatales en el Perú
| Autor | Jorge Danós Ordóñez |
| Páginas | 63-105 |
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El objeto de la presente ponencia es proporcionar una visión panorámica del régimen legal vigente de las principales modalidades de los contratos que celebra la administración pública en el Perú, con la finalidad de explicar como es que, no obstante que el ordenamiento jurídico peruano no recoge la distinción entre contratos administrativos y contratos de derecho privado que se postula en otros países influidos por el derecho administrativo francés, y por ende no se consagra en forma expresa un concepto de contrato administrativo como una categoría específica que potencie las prerrogativas de la administración en la ejecución de los contratos que celebra, se pueden encontrar diversas manifestaciones de potestades públicas otorgadas a la Administración, lo que demuestra que finalmente el derecho administrativo no está ausente en la regulación de la fase de ejecución de los contratos estatales.
Examinaremos, en primer término, la evolución del ordenamiento peruano en materia de contratación administrativa, describiendo los principales hitos que permiten explicar el proceso de formación del régimen vigente.
En segundo lugar, realizaremos una descripción general del régimen de los diferentes contratos que celebra la administración pública en el Perú, haciendo notar que en nuestro ordenamiento a diferencia del de otros países de nuestro entorno como el colombiano o el argentino no existe una legislación unitaria que aglutine la regulación de toda la contratación estatal; asimismo, se evidencia un marcado énfasis en la regulación de los procedimientos administrativos de selección de los contratistas, antes que en la regulación de la fase de ejecución de lo contratos; y no se realiza diferenciación alguna entre contratos caracterizados como administrativos versus contratos privados porque no recoge de manera expresa un criterio sustantivo de contrato administrativo.
Finalmente, pasaremos revista al régimen de cada uno de los principales contratos que celebran las entidades administrativas, como es el caso de los contratos mediante los cuales el Estado adquiere bienes o servicios o encarga la realización de obras; los contratos de concesiónPage 64para la explotación de servicios públicos y de obras públicas de infraestructura y finalmente los denominados contratos-leyes o convenios de estabilidad jurídica, con el objeto de analizar en que medida se manifiesta la aplicación preponderante del derecho administrativo o del derecho privado en cada uno de los referidos contratos y de que aspectos depende la primacía entre u otro.
Podemos caracterizar hasta tres etapas en la evolución del régimen jurídico de la contratación estatal en el Perú.
En el primer período que abarca hasta comienzos de la década de los 80´ rigió una absoluta dispersión normativa en la materia. No existía un ordenamiento que regulase con carácter general para todos los organismos del sector público el régimen de los contratos de adquisiciones de bienes y servicios o de obra pública por parte de las entidades estatales. Las escasas reglas existentes sobre la materia, casi exclusivamente referidas a los procedimientos administrativos de selección (licitaciones, concursos públicos), estaban establecidas en normas dispersas, principalmente de carácter presupuestario y con carácter asistemático, porque en la práctica la mayor parte de las entidades del sector público tenían sus propios reglamentos de adquisiciones. El régimen legal de las concesiones, especialmente las referidas a la explotación de algunos recursos naturales, como es el caso de la minería, solo era regulado por algunas leyes sectoriales, careciéndose de un mínimo denominador común sobre la materia.
La segunda etapa comienza en la década de los 80 con la entrada en vigencia de la Carta Política de 1979 que consagró a nivel constitucional en su artículo 143 la obligación del Estado de realizar la contratación de servicios, obras y suministros mediante los procedimientos administrativos de licitación y concurso público, con el propósito de garantizar la eficiencia y el manejo transparente de los recursos públicos1.
Se caracteriza también por la expedición de un conjunto de normas que tuvieron por finalidad sistematizar, cada una en su ámbito, la regulación de los procedimientos contractuales para las adquisiciones de bienes y servicios y la contratación de obras públicas por parte de las entidadesPage 65estatales. Tal fue el caso del denominado Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (RULCOP) aprobado mediante el Decreto Supremo N.º 034-80-VC para la contratación de obras públicas; el Reglamento Único de Adquisiciones (RUA) que fuera aprobado mediante Decreto Supremo N.º 065-85-VC para la adquisición de bienes, servicios y suministros, y de la ley N.º 23554 para la contratación de actividades de consultoría y su Reglamento general (REGAC).
Los dos primeros, es decir el RULCOP y el RUA no obstante haber sido aprobados por el Poder Ejecutivo en calidad de reglamentos autónomos se les dotó de fuerza de ley en su oportunidad. Los citados dispositivos no realizaron diferenciación alguna entre contratos administrativos y contratos estatales sujetos al derecho privado, regularon también casi exclusivamente los procedimientos administrativos de adjudicación o selección de contratistas, y por primera vez crearon en este ámbito instancias administrativas encargadas de resolver en último grado las controversias que se generaban durante la fase precontractual, tal fue el caso de los consejos de adquisiciones departamentales para los procedimientos administrativos regulados por el RUA y del denominado Consejo Superior de Licitaciones y Contratos Obras Públicas (CONSULCOP), este último configurado como un verdadero tribunal administrativo estaba facultado para resolver en sede administrativa incluso las controversias que se generasen durante la ejecución del contrato entre la entidad administrativa contratante y el contratista privado, sin perjuicio de que cualquiera de las partes en caso de disconformidad con la resolución de CONSULCOP podía cuestionarla ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso administrativo2.
Durante esta segunda etapa el régimen de las concesiones no experimentó modificaciones importantes y continuó centrado exclusivamente en las concesiones para otorgar a los privados la explotación de algunos recur- sos naturales, regulados por leyes sectoriales.
La tercera y última etapa de la evolución del régimen de la contratación de la administración pública en el Perú se inicia en la década de los 90,Page 66en el contexto de un proceso de reformas estructurales en sintonía con un modelo económico mundial de carácter liberal, que preconizaba la apertura de los mercados a la competencia, la eliminación de restricciones a la inversión al sector privado, la reducción del aparato del Estado y la reorientación de sus competencias principalmente en materia económica para concentrarlo únicamente en las funciones básicas o esenciales. Como producto de dicho proceso se transfirió al sector privado la producción de bienes y la prestación de servicios que hasta entonces eran gestionados exclusivamente por entidades estatales, mediante los procesos de privatización (venta) de la propiedad de empresas públicas y el otorgamiento de concesiones a empresas privadas para la prestación de actividades calificadas jurídicamente como servicios públicos y para la explotación de obras públicas de infraestructura principalmente de transporte (puertos, aeropuertos, carreteras, etc.)3.
La Constitución de 1993, al igual que su predecesora de 1979, consagra un precepto constitucional4 que establece el marco de referencia para las adquisiciones de bienes, servicios y suministros y la contratación de obras por parte de las entidades administrativas, disponiendo que las entidades estatales están obligadas a sujetarse a los procedimientos administrativos de licitación o concurso público que establezcan las leyes respectivas, con la finalidad de garantizar la correcta utilización de los recursos públicos y permitir la libre concurrencia de postores.
En lo referido a la contratación de servicios, obras o suministros por parte del Estado, en 1997 se aprobó la Ley N.º 26850 denominada «Ley de contrataciones y adquisiciones del Estado» que unificó la legislación dispersa precedente sobre la materia (el RUA, el RULCOP y el REGAC). Esta nueva ley (en adelante LCAE) integra en un solo cuerpo legal el régimen que regula los procesos de contratación de todas las entidades administrativas, incluidas las empresas del Estado, para la adquisición de bienes y servicios y para la contratación de obras (que a partir de entonces dejaron de ser denominadas «públicas»). La LCAE tampoco recoge un conceptoPage 67sustantivo de contrato administrativo y por tanto no sigue la tónica de los ordenamientos de otros países que establecen diferencias entre los contratos del Estado que denominan «administrativos» y los contratos también estatales pero que remiten su regulación al derecho privado.
La LCAE regula principalmente los procedimientos administrativos de selección de contratistas (licitaciones, concursos, etc.), es...
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