¿Los deudores soberanos necesitan una ley de quiebras?

AutorAnna J. Shwartz

Aceptar que una empresa está en crisis es de por sí ya un problema. Lo que más ayuda a superar este mal momento "es el sinceramiento de la situación". El solo hecho de aceptar la situación lleva a la búsqueda de opciones o alternativas, para poder salir de la crisis.

La estrategia para manejar la crisis debe tener en cuenta el ámbito financiero-legal, el cual puede ser utilizado para ayudar a reflotar la empresa o llevarla a la extinción. Un buen manejo del ámbito financiero-legal es la clave para el relanzamiento de la empresa.

En el Perú la reestructuración patrimonial se da por medio de dos procedimientos: la declaración de insolvencia y el procedimiento preventivo.

La insolvencia puede ser solicitada por el deudor o por cualquiera de los acreedores, y usualmente lleva la pérdida de la administración al tener que dejar la empresa en manos de los acreedores.

Una oportuna estrategia nos puede llevar a ingresar al procedimiento preventivo; en el cual se mantiene la administración y la situación se torna mucho más manejable. En esta opción se diseña un plan de reflotamiento y se negocia adecuadamente con los acreedores. El plan aprobado tiene como objetivo recuperar la confianza de los acreedores a fin de poder salir de la crisis.

El futuro de la empresa lo deciden los acreedores con una de las dos opciones: reestructurar el negocio o liquidarlo.

A Junio del 2002 de las empresas que ingresaron al Indecopi el 54% lo hicieron a solicitud del deudor y sólo el 22% logro obtener la confianza suficiente para lograr reestructurarse. La pregunta pendiente es: de este 22% de empresas que se reestructuran ¿Cuántas a futuro tendrán éxito?

Es importante tener en cuenta que el sometimiento a los procedimientos del Indecopi no es una acción aislada o un acto inesperado de un acreedor; si no más bien forma parte de una estrategia mucho más amplia de reflotar y relanzar el negocio.

La canivalización de las empresas también es un problema que se da a diario; la forma de cobrar a los empresarios morosos hoy en día se da a través de acciones coactivas y protegiendo con anticipación los bienes que puedan garantizar dicha cobranza (Cautela). Asimismo los mecanismos descritos anteriormente (la declaratoria de insolvencia y el preventivo) protegen los bienes de las empresas, a fin de que estos no puedan ser saqueados y se deje inoperativa la empresa que es necesario reflotar.

Por otro lado si un banco financia a una empresa que está en crisis no declarada, difícilmente podrá conseguir el cobro de la obligación, ya que si la empresa, ingresa al Indecopi se pagaría según un orden establecido, quedando los bancos al final del mismo.

La idea de que en la arquitectura del sistema financiero internacional hay una "grieta abismal" que debería cerrarse con un tribunal universal de quiebras no es creíble. Durante siglos se resolvieron los defaults de deuda soberana sin contar con la ventaja de las leyes de quiebra. Cuando una crisis financiera plantea la quiebra de un deudor soberano, no parece acertado centrarse en resolver sus obligaciones no cumplidas en vez de aumentar los esfuerzos por prevenir que los deudores acumulen obligaciones excesivas.

En el enfoque relacionado con la quiebra está implícita la suposición de que las crisis financieras ocurridas en los mercados emergentes han empeorado debido a las dificultades que los gobiernos deudores tuvieron que afrontar en su intento por cumplir con los compromisos que tenían con sus acreedores. Pero en cada una de las crisis posteriores a la devaluación mexicana de 1994, el Fondo Monetario Internacional rescató a los acreedores y, en cuanto a la reestructuración de la deuda, esa reestructuración no tuvo obstáculos. Ha habido tanta crítica del riesgo moral creado por esa política, que en el futuro el FMI posiblemente controle su afición por los rescates. Pero aun si lo hiciera, debería cuestionarse su continuo apoyo a la ley de quiebras universal. ¿Por qué esa ley habría de tener mayor prioridad para el FMI que la supervisión más efectiva de las políticas económicas de los mercados emergentes?

Para empezar, el argumento para establecer un mecanismo elaborado de reestructuración de la deuda soberana se ve debilitado por el reconocimiento del FMI de que ese instrumento no sería activado con frecuencia porque muchos países no necesitan la reestructuración de la deuda. Es más, no queda claro que la ausencia de una ley de quiebras haya producido condiciones caóticas en los pocos países que han tenido que conciliar diferencias con sus acreedores. Por último, no es tan evidente cómo funcionaría o a beneficio de quién serviría una ley de quiebras que no tiene precedentes. Si la legislación fue pensada para servir tanto a las naciones deudoras como a sus acreedores, es sorprendente que el FMI no haya consultado con representantes de ninguna de las dos partes para averiguar sus preferencias antes de lanzar la propuesta. 1

En este trabajo, analizo primero dos versiones recientes de la propuesta para los arreglos de quiebras que conciernen a deudores soberanos, y el estado de la propuesta en 2003. Luego me pregunto si hay amplia demanda para tales acuerdos por parte de los países deudores, inversores privados y observadores desinteresados, y me encuentro con que no la hay. Enseguida, hago una reseña de las alternativas propuestas por varios opositores de la legislación de quiebras soberana, la mayoría de los cuales prefieren una solución de mercado al manejo burocrático de los problemas relacionados con la deuda. Concluyo con algunas observaciones sobre el papel que desempeñará el FMI en su difícil búsqueda de lograr el desarrollo de las economías de los países emergentes por medio del endeudamiento.

Propuestas para una ley de quiebras de deudores soberanos

En una conferencia en Washington en noviembre de 2001, Anne Krueger, primera vicedirectora gerente del FMI, introdujo una propuesta para los procedimientos de quiebra de los deudores soberanos a fin de facilitar la reestructuración ordenada de su deuda, como si eso fuera el santo Grial largo tiempo buscado para la salvación de los países emergentes (Krueger, 2001a). La propuesta permitiría a los gobiernos obtener protección legal frente a sus acreedores declarándose en quiebra, del mismo modo en que el capítulo 11 funciona para las compañías y el capítulo 9 para los municipios según el código de quiebras de los Estados Unidos. 2

Los objetivos de los procedimientos de quiebra de deuda soberana son: 1) impedir que los acreedores bloqueen las negociaciones por medio de la exigencia de pago a través de tribunales internos; 3 2) exigirles a los deudores que negocien con los acreedores de buena fe y que reformen las políticas que condujeron a su quiebra; 3) alentar a los acreedores a suministrar nuevos créditos con la garantía de que sus acreencias serán consideradas antes que las acreencias de los acreedores privados ya existentes; y 4) persuadir a los acreedores minoritarios de que participen en los acuerdos de reestructuración. 4

Krueger explicó en términos generales la propuesta en un discurso en Nueva Delhi, India, el 20 de diciembre de 2001, y respondió a las objeciones que habían surgido (Krueger, 2001b). El directorio del FMI le dio su aprobación preliminar a la propuesta, pero en una reunión de dos días en marzo de 2002 no hubo unanimidad entre los directores sobre los modos de proceder (Krueger, 2002a). El tema no fue incluido formalmente en la agenda en la reunión de primavera. El 1º de abril de 2002 Krueger respondió a preguntas sobre el tema en una conferencia de prensa, antes de dar otro discurso en el que la propuesta ya había sido modificada (Krueger, 2002b).

La propuesta de noviembre de 2001

La propuesta de noviembre habría autorizado al FMI a otorgarle a un gobierno, en respuesta a su solicitud de una suspensión temporal del pago de su deuda, el derecho a declararse en quiebra. Entonces el gobierno negociaría la reestructuración de la deuda con sus acreedores, y una mayoría decidiría las condiciones para todos (un rasgo tomado de las leyes británicas de quiebras). Para impedir una salida de fondos privados durante las negociaciones, el FMI permitiría que los gobiernos impusieran un control de cambios temporario.

Con el fin de restringir la capacidad de los acreedores para hacer cumplir sus derechos en tribunales nacionales, sería necesario establecer leyes de quiebra para deudores soberanos en cada uno de los 183 países miembro del FMI. De otro modo, los acreedores podrían intentar hacer cumplir sus demandas en jurisdicciones que no tienen tales leyes. Por otra parte, una enmienda a los artículos del Fondo -que requiere el consentimiento del 85 por ciento de los poseedores de acciones- podría crear una ley que comprometiera a todas las naciones y que alterara las condiciones de todos los instrumentos financieros ya existentes y futuros. El FMI se habría convertido así en el tribunal internacional de quiebras, cuya tarea hubiese sido la de imitar los procedimientos de quiebra en las renegociaciones de deuda corporativas internas. Les hubiese dado a los deudores soberanos el beneficio de la congelación de los juicios entablados por los acreedores y los rasgos de "cram down" (lo que significa la aceptación obligatoria, por parte de los acreedores disidentes, de un plan de...

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