Derecho Penal y métodos feministas
| Autor | Yvan Montoya Vivanco |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Penal - PUCP |
| Páginas | 145-181 |
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DERECHO PENAL
Y MÉTODOS FEMINISTAS
A propósito de la actuación del Ministerio Público frente a las masivas esterilizaciones involuntarias de mujeres en el Perú
yvan MonToya vivanCo1
Profesor de Derecho Penal - PUCP
El presente texto pretende reflexionar sobre la relación de complementariedad entre los métodos jurídicos feministas y
la dogmática penal funcional a efectos de evidenciar las graves deficiencias de los órganos del Ministerio Público que dictaminaron en el caso de las masivas esterilizaciones quirúrgicas involuntarias perpetradas principalmente contra mujeres de la zona andina y quechuahablantes del Perú e imputadas a algunos ministros de salud durante el régimen del ex presidente Fujimori.
1. lA dogmátICA PEnAl funCIonAl y los métodos jurídICos fEmInIstAs
Los métodos jurídicos son, según la profesora Bartlett, aquellas herramientas básicas que utilizan los abogados y académicos del Derecho en el desempeño de sus funciones. Para nosotros, de manera complementaria, se tratan de los criterios que orientan el proceso intelectual por medio del cual los operadores jurídicos (jueces, fiscales, abogados, etc.) determinan tanto el contenido de las proposiciones jurídico-penales (para ver qué casos concretos de la vida son subsumibles en ellas) como los hechos que se conside-
1Agradezco al alumno Alfredo Alpaca por la revisión del texto y bibliografía.
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ran probados de cara a su relevancia penal o no. Estos dos procesos no son independientes sino que interactúan activamente. Como señala la profesora Bartlett, el supuesto típico moldea los hechos que se consideran relevantes y los hechos van determinando qué reglas son apropiadas o pertinentes de aplicar. Lo primero hace referencia a la dogmática penal, esto es, “la disciplina que se ocupa de la interpretación, sistematización y elaboración y desarrollo de las disposiciones legales y opiniones de la doctrina científica en el campo del Derecho penal”2, mientras que lo segundo hace referencia a los sistemas de valoración de la prueba y averiguación de la verdad de los hechos imputados.
La dogmática penal, a través de su proceso de categorización y sistematización de los elementos de los tipos penales, permite evaluar si el operador judicial ha utilizado las categorías dogmáticas o el sistema de filtros de conformidad a la comprensión de las posiciones coherentes en la jurisprudencia y la doctrina penal3.
En el ámbito de la valoración de la prueba, el poder discrecional del operador judicial es mayor, sin embargo la racionalidad de sus apreciaciones pueden controlarse a través de la argumentación expuesta en el fundamento de sus resoluciones (uso de la lógica, aplicación de las leyes de experiencia, análisis de la racionalidad de las inferencias, etc.) y en el uso de las garantías procesales (constitucionalmente reconocidas) para justificar aquellas decisiones que presuponen márgenes de discreción apreciables.
Cabe advertir aquí que tanto la dogmática penal como las garantías procesales constitucionalmente reconocidas están estructuradas no solo para proteger al procesado frente a la pretensión punitiva del Estado, sino también para resguardar los derechos
2roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General, tomo I, Civitas, Madrid, 1997,
p. 192.
3Señala Roxin que una de las ventajas de la dogmática como disciplina es la de permitir una aplicación segura y calculable del Derecho penal y lo sustrae a la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisación. Ibídem, p. 207.
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de las víctimas o de la sociedad. Efectivamente, no cabe duda que si bien las víctimas no tienen un derecho a la sanción penal del agresor, sí tienen un derecho a la tutela judicial efectiva, derecho a la defensa, derecho a la igualdad y no discriminación y a la debida reparación por el daño ocasionado, entre otros derechos fundamentales.
Como puede evidenciarse, ambos niveles denotan, de acuerdo con Ferrajoli4, márgenes de discreción de los opera-dores jurídicos, márgenes que, en lugar de ser cubiertos por criterios subjetivos (lo que incluye el evidente riesgo de introducir criterios prejuiciosos, sexistas o discriminatorios), deben solventarse con criterios más objetivos como son la dogmática penal o los principios materiales y procesales que fundamentan la potestad punitiva y garantizan los derechos de las partes en el proceso.
Teniendo en cuenta el propósito de este limitado ensayo, deseo centrarme sobre todo en el estudio de la dogmática penal en tanto disciplina que puede enriquecerse o complementarse con los métodos jurídicos feministas. Sin embargo, antes de presentar las perspectivas dogmáticas que se debaten en el actual Derecho penal, considero importante ceder unas breves líneas a tales métodos, siguiendo sobre todo la conceptualización de la profesora Bartlett.
1.1 Breves notas sobre los métodos jurídicos feministas
Entiéndase como métodos jurídicos feministas especialmente la pregunta por la mujer y el razonamiento práctico feminista.
4Según Ferrajoli, los órganos judiciales, en el ejercicio de su función jurisdiccional, disponen de varios poderes discrecionales o arbitrarios. Al primero denomina poder de configuración normativa y comprende aquel poder por medio del cual el juez determina el sentido de una norma y su aplicación al hecho concreto. FerraJoli, Luigi, Derecho y Razón, Teoría del garantismo penal, Trotta, Madrid, 1995.
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El primero se refiere al método que indaga acerca de las implicancias genéricas de una práctica o regla social que a primera vista puede ser considerada como neutral u objetiva, pero que en realidad es específicamente “masculina” (es decir, prejuiciosa o machista) y que coloca en desventaja a las mujeres. Formular preguntas como ¿las mujeres han sido dejadas fuera de consideración? o ¿en que sentido han sido dejadas fuera?, entre otras, permiten examinar cómo el Derecho falla al no tomar en cuenta las perspectivas y valores que parecen más típicos de mujeres que de hombres o cómo los estándares y conceptos legales existentes podrían ubicar a las mujeres en un estado de subordinación. El método de formular la pregunta por la mujer tiene como propósito evidenciar tales características, exponer cómo operan y sugerir mecanismos para su corrección. En otras palabras, “hacer Derecho”, desde la perspectiva feminista –y recurriendo a la formulación de la pregunta por la mujer como método-, significaría “mirar debajo de la superficie del Derecho para identificar las implicancias genéricas de las reglas y los supuestos subyacentes a ellas e insistir en la aplicación de las reglas que no perpetúen la subordinación de las mujeres”. Finalmente, cabe resaltar que el presente método tiene un alcance mayor, en la medida que la pregunta por la mujer puede, de manera equivalente y paralela, formularse también a favor de los excluidos o de sectores vulnerables en general5.
5Sobre el método de la formulación de la pregunta por la mujer, Bartlett plantea en su texto un caso ante la Corte Suprema de Estados Unidos (General Elec. Co. v. Gilbert, 429 U.S. 125, 1976) que data del año 1974, en el que se cuestionó la distinción del embarazo en California, como la única condición médica excluida del programa estatal de empleados con invalidez. La Corte Suprema resolvió el caso dividiendo a los potenciales beneficiarios en dos grupos: “mujeres embarazadas” y “personas no embarazadas”. Así, mientras solo las mujeres se encuentran en el primer grupo, el segundo incluía a personas de ambos sexos. Por ello, y según la Corte Suprema, si tanto las mujeres como hombres se encontraban en el grupo que podía acceder a los beneficios del plan, la exclusión de las “personas embarazadas” no podía ser una discriminación basada en el sexo. Ante esta decisión, señala la autora, se planteó el método de
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El segundo método, el razonamiento práctico feminista, implica que, al ser las mujeres más sensibles al contexto o a la situación concreta en la que se encuentran, se debería recurrir a un razonamiento en base a hechos individualizados, más que a criterios admitidos o estándares (que muchas veces no incluyen las experiencias propias de las mujeres), pues solo de esta manera se respeta en mayor medida las perspectivas de aquellas que ostentan menos poder. Este razonamiento, a diferencia del razonamiento práctico convencional, cuestiona y desafía la legitimidad de las normas de aquellos que aseveran hablar por la comunidad, y que expresan, precisamente, valoraciones muchas veces prejuiciosas o exclusivamente masculinas. En consecuencia, este método permite en sus resultados un mayor respeto por la diferencia y por la perspectiva que no es hegemónica. Finalmente, el razonamiento práctico feminista, sin prescindir de la abstracción (esto es, de separar lo importante de lo insignificante), se plantea en oposición a aquellos métodos tradicionales basados meramente en deducciones de principios universales y generalizaciones estandarizadas (que al calificarlos como irrelevantes, podrían dejar de lado hechos que para el razonamiento práctico feminista serían esenciales en el caso concreto)6.
la formulación de la pregunta por la mujer: “¿Las exclusiones basadas en el embarazo ponen en desventaja a la mujer? (Sí, ya que solo ellas pueden quedar embarazadas) ¿Cuáles son las razones de la distinción del embarazo para la exclusión? (El embarazo implica un gran costo, y además, es una condición voluntaria) ¿Las otras discapacidades son costosas? (Sí) ¿Son voluntarias algunas otras discapacidades cubiertas? (Sí, algunas lo son, como la cirugía estética y la esterilización) ¿Existen otras razones para tratar el embarazo de manera diferente? (¿Acaso la respuesta a esta pregunta sería el que las mujeres tienen que...
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