Derecho de familia y métodos feministas

AutorMarisol Fernández Revoredo
Cargo del AutorProfesora de Derecho de Familia y Teoría General del Derecho - PUCP
Páginas183-205

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DERECHO DE FAMILIA Y MÉTODOS FEMINISTAS

Marisol Fernández revoredo

Profesora de Derecho de Familia y Teoría General del Derecho - PUCP

Los métodos jurídicos feministas propuestos por la profesora Bartlett constituyen herramientas de particular relevancia

para el estudio y análisis crítico del Derecho de familia, así como para su aplicación. En el presente trabajo intentaremos demostrar la utilidad de dichas herramientas, en particular la pregunta por la mujer y el razonamiento práctico feminista, aplicándolas al análisis de la doctrina jurídica que ha dado fundamento al ordenamiento legal vigente sobre la familia, así como al razonamiento de los operadores del sistema de justicia, al resolver casos sobre la materia. Para tal efecto dividimos el presente trabajo en tres acápites, así en primer lugar mostramos cuál es el modelo de familia deseado y promovido por el Estado a través del ordenamiento jurídico, y celebrado por la doctrina, preguntándonos dónde quedan las mujeres en tal modelo. En segundo lugar, entramos a abordar la cuestión relativa a la filiación que en el Perú ha sido materia de sucesivos cambios normativos en los últimos años bajo el argumento de tener un ordenamiento más garantista del derecho a la identidad; la pregunta por la mujer en este punto nos revela concepciones morales en torno a la sexualidad. Asimismo, la jurisprudencia que se presenta en esta parte nos muestra la injusticia que resulta de resolver un caso adecuándolo a categorías pre- existentes, dotadas de contenidos a partir de la experiencia masculina. En el tercer acápite utilizamos la pregunta por la mujer

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en los escenarios post-divorcio y en particular planteamos cómo en el razonamiento judicial convencional cuando se utiliza el concepto legal y general de prestación alimentaria articulado con el criterio de capacidad económica y el principio de igualdad, se generan perjuicios económicos y patrimoniales para las mujeres como la imposición de cargas económicas que las empobrecen así como se invisibiliza el valor económico del trabajo de cuidado y crianza que ellas suelen realizar.

No estamos dejando de lado la preocupación que advierte la profesora Bartlett en torno a la utilización del concepto mujer como categoría analítica; de hecho, pensamos que en un contexto como el nuestro, junto con la condición de mujer, se deben articular otros ejes de diferenciación que generan exclusión y marginalidades (condición socioeconómica, raza, etnia, orientación sexual, entre los más resaltantes). En todo caso, siguiendo la recomendación de Bartlett, explicitamos que este trabajo tiene la limitación de solo usar la categoría mujer, en lo que respecta al método de la pregunta y lo hacemos bajo la premisa que todas las mujeres – aunque la vivimos de manera distinta- compartimos la condición de subordinación.

1. modElo dE fAmIlIA: CAmBIos y rEsIstEnCIAs

Bajo el Código Civil peruano precedente y la doctrina jurídica en el que se sustentaba, era explícito el mandato de roles diferenciados para varones y mujeres en la familia, de tal modo que hoy, con las categorías propuestas por la profesora Bartlett, resultaría relativamente sencillo identificar las concepciones culturales sobre el sexo recogidas por el Derecho. Sin embargo, en la actualidad varias cosas han cambiado1y que a nuestro juicio

1Estos cambios o procesos son también resaltados por Tamar Pitch para el caso italiano en: PiTCh, Tamar, Un derecho para dos. La construcción jurídica de género, sexo y sexualidad, Trotta, Madrid, 2003, pp. 121–180.

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generan una importancia central de los métodos propuestos por la profesora Bartlett, a saber:
a. El paradigma igualitario ha generado importantes cambios en la normatividad de la familia, en particular significó un nuevo Código Civil2que trata, formalmente en igualdad al hombre y a la mujer, salvo algunas excepciones; y,

b. La adopción por parte del Derecho de una tendencia puerocéntrica, concretizada en el llamado “principio de interés superior del niño/a”3.

Estos nuevos paradigmas generaron un cambio radical en el lenguaje normativo; éste ya no define roles sexuales en las relaciones familiares, de tal modo que los derechos y obligaciones reconocidos en el Código Civil han adoptado una connotación neutral la que también abarca, en teoría, al principio de interés superior del niño y la niña. Si estudiamos y asumimos este nuevo Derecho de familia desde una perspectiva formal, nos quedaríamos con una visión de la familia tal como se la presenta a través del lenguaje normativo, donde parecería que el sexo de sus integrantes sería irrelevante para su estructura y dinámica de funcionamiento. Pero nos encontramos con el primer método que la profesora Bartlett describe y denomina “la pregunta por la mujer”. Sobre éste, la mencionada autora nos dice que lo que busca es identificar y cues-tionar los elementos de la doctrina legal existente, que excluyen o ponen en desventaja a las mujeres y miembros de otros grupos excluidos. Asimismo, que dicho método permite evidenciar los efectos ocultos de las leyes que no discriminan explícitamente

2Se trata del Código Civil de 1984, cuyo Libro III sobre Derecho de Familia fue revisado a la luz del mandato de igualdad y no discriminación por razón de sexo que proclamó la Constitución de 1979.

3Este principio fue adoptado en el nuevo Código de los Niños y Adolescentes, que reemplazó al Código de Menores y que implicó un cambio de doctrina, de tal modo que se pasó de la llamada situación irregular a la doctrina de la protección integral. Este cambio fue auspiciado por la Convención de los Derechos del Niño, que fue ratificada por el Estado peruano.

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sobre la base del sexo y, además, ayuda a demostrar cómo las estructuras sociales encarnan normas que implícitamente vuelven a las mujeres diferentes y subordinadas.

Utilizar el método de la pregunta por la mujer en el examen de doctrina jurídica y legislación sobre la familia, debería implicar siguiendo a Bartlett, hacerse los siguiente cuestionamientos: ¿La doctrina jurídica, dónde ubica a las mujeres en la familia?, ¿las visibiliza en algún lugar específico de las relaciones familiares?, ¿qué implicancias de género tienen nuestras reglas jurídicas relativas a la familia?, ¿qué concepciones y valores subyacen a dichas reglas? Nótese que, si estamos ante un lenguaje de normas elaborado neutralmente, la pregunta por la mujer cobra una importancia central porque implica un esfuerzo riguroso por examinar qué carga moral sobre la cuestión de género subyace a él. El lenguaje neutral puede ocultar concepciones discriminatorias basadas en el género u otros ejes de diferenciación, que la pregunta por la mujer o por cualquier otro grupo desaventajado puede sacar a la luz.

La doctrina que ha dado sustento al ordenamiento jurídico con lenguaje neutral ha mantenido una concepción naturalista de la familia, lo cual ha permitido justificar la exclusión y marginación de modelos y prácticas familiares que han sido concebidos como anti-naturales. Dicho discurso queda claramente expuesto en el pensamiento desarrollado por Cornejo Chávez, ponente del Libro de Familia del Código Civil peruano de 1984, quien ha sostenido que: “Las relaciones entre el varón y la mujer y entre los padres y los hijos se producen a raíz de un dictado directo e inmediato de la Naturaleza. De aquí que ninguna de las relaciones –industriales, comerciales, del trabajo, etc. – que el Derecho regula merezca con mejor título que las familiares el calificativo de “relaciones naturales”, esto es dictadas y gobernadas por la Naturaleza antes que por la ley4. A lo que el mismo autor agrega, “las relaciones familiares no pueden ser alteradas o modificadas a voluntad, sino en la medida que lo

4CorneJo Chávez, Héctor, Derecho Familiar Peruano, Tomo I, Librería Studium, Lima, 1991, pp. 27-28 (énfasis añadido).

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consientan la Naturaleza y el interés de la sociedad; y que este último no puede por su parte ser invocado, sino a condición de que no rebase el marco que la primera tiene fijado a la familia, ni viole derechos fundamentales de la persona.”5La incorporación de la igualdad ha encontrado en estas concepciones naturalistas límites para generar cambios en el Derecho de familia, y ello es así porque, si lo natural es sinónimo de inmutable y por tanto inafectable por la norma, tal concepción termina siendo un argumento legitimador que oculta el carácter excluyente y discriminador de diversas prescripciones norma-tivas. Los métodos jurídicos feministas propuestos en el trabajo de la profesora Bartlett nos permiten ver lo que subyace a estas concepciones.

El modelo de familia deseado por el Estado peruano se corresponde con la concepción naturalista antes señalada. Este modelo es el nuclear y heterosexual (padre, madre e hijos/as), en la medida que, para que exista descendencia se requiere de relaciones sexuales entre un hombre y una mujer. Esta concepción ha sido, además, determinante para definir el objeto de la regulación jurídica de la familia, así se entiende que “(…) el legislador puede, en nombre del interés colectivo, gobernar las relaciones familiares en el sentido que juzgue conveniente; pero únicamente en tanto no atropelle aquellos derechos ni traspase los límites señalados por la Naturaleza a tales relaciones. Así, ningún interés social podría dar asidero al legislador para prohibir la relación sexual entre marido y mujer o para desconocer o limitar el derecho de estos a la procreación, porque la Naturaleza coloca el contacto sexual y la generación en la esencia del fenómeno familiar, y porque fundar una familia constituye un derecho fundamental de la persona.”

¿Dónde ubica a las mujeres...

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