Derecho Constitucional y métodos feministas
| Autor | Elena C. Alvites Alvites |
| Cargo del Autor | Profesora de Derecho Constitucional - PUCP |
| Páginas | 117-143 |
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DERECHO CONSTITUCIONAL
Y MÉTODOS FEMINISTAS La interpretación del derecho a la igualdad y a la no discriminación para la protección de los derechos de las mujeres
elena C. alvites alvites
Profesora de Derecho Constitucional - PUCP
El examen de los métodos de análisis de casos en materia de Derecho constitucional debe inscribirse en el escenario de
cambios sustantivos que el constitucionalismo de la segunda mitad del siglo XX ha experimentado respecto al carácter normativo de la Constitución y la ubicación central de ser humano en los sistemas jurídicos constitucionales, manifestada en el reconocimiento de la dignidad humana y el catálogo de derechos fundamentales que de ella se derivan. Todo ello de la mano de los cambios producidos en la fórmula política que constitucionalmente se atribuye a los Estados, que ahora se entienden como constitucionales y democráticos.
La actual fórmula política de los Estados constitucionales y democráticos, en efecto, debe ser entendida como el resultado de un proceso dialéctico que comprende o subsume al denominado Estado social y democrático1, porque a la vez integra los valores del constitucionalismo liberal y los que corresponden al constitucionalismo social, así como a la perspectiva pluralista y democrática. Este modelo estatal tiene, como veremos, diversas señas de identidad, pero la más trascendente es el reconoci-1Para una revisión analítica de las distintas concepciones del Estado de derecho, incluyendo el Estado constitucional como una forma del mismo de asís, rafael, Una aproximación a los modelos de Estado de Derecho, Dykinson – Universidad de Jaén, Madrid, 1999, pp. 43 y ss.
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miento del ser humano y su dignidad como premisa que debe ser realizada a través de los derechos fundamentales2. De igual modo, confluyen en dicho modelo -no sin tensiones- el principio de supremacía constitucional y el principio democrático3. Así, el Estado constitucional y democrático se presenta como una superación parcial del Estado de derecho4, pues conserva muchos de los elementos de éste pero a la par involucra nuevos matices que lo hacen más omnicomprensivo, pluralista y con un importante contenido axiológico5.
En esa línea, el sistema de fuentes de Derecho del Estado constitucional y democrático se encuentra encabezado por la Constitución, que no solo regula la producción de las otras fuentes del Derecho sino que ella misma es fuente, porque de ella “dimanan derechos y obligaciones para los ciudadanos y para los
2häberle, PeTer, El Estado Constitucional,1ª reimpresión, UNAM-Fondo
Editorial de la PUCP, Lima, 2003, pp. 1-2.
3salazar ugarTe, Pedro, La democracia constitucional. Una radiografía teórica,
Fondo de Cultura Económica – IIJ UNAM, México, 2006, pp. 183 y ss.
4Recordemos que por Estado de Derecho se alude a aquélla configuración estatal orientada a ciertos objetivos y valores, y estructurada de forma jerarquizada. Esta racionalidad, a decir de garCía-Pelayo, se “expresaba
capitalmente en leyes abstractas (en la medida de lo posible sistematizadas en códigos), división de poderes como recurso racional para la garantía de la libertad y para la diversificación e integración del trabajo estatal, y en una organización burocrática de la administración. Sus objetivos y valores eran la garantía de la libertad, de la convivencia pacífica, de la seguridad y de la propiedad, y la ejecución de los servicios públicos, fuera directamente, fuera en régimen de concesión”. garCía-Pelayo, Manuel, Las transformaciones del Estado contemporáneo, 2da. ed. y 8va. reimpresión, Alianza Editorial, Madrid, 1994, pp. 21-22.
5FioravanTi, Mauricio, Estado y constitución. En El Estado moderno en Europa,
Trotta, Madrid, 2004, pp. 28-29. Con relación al contenido axiológico de las constituciones Martín De Cabo señala que el derecho constitucional actual, en ese sentido, “ha pasado de ser más un derecho constitucional de “principios” que de “reglas”, formado esencialmente por las pretensiones que incorpora el Estado social”. de Cabo MarTín, Carlos, Contra el consenso. Estudios sobre el Estado social y el constitucionalismo del Estado social, UNAM, México, 1997, p. 304.
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poderes públicos”6. Por ello, el texto constitucional goza de eficacia normativa directa -fuerza normativa-7y a la vez es un programa que vincula la política estatal, que en el Estado constitucional y democrático debe ser política constitucional8. Esta posición del texto constitucional no solo disciplina el procedimiento de formación de las demás normas jurídicas sino que también condiciona su contenido, pues éste debe respetar los derechos, principios y valores recogidos en la Constitución. De esta forma, los poderes del Estado y los particulares tienen en la Constitución límites materiales o sustantivos que no deben franquear9.
Uno de los elementos característicos del Estado constitucional y democrático es el reconocimiento del derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo, cuyo contenido, como veremos, también ha sido producto de cambios sociales y políticos, desde la formación de los Estados liberales hasta la asunción de la fórmula política de Estado constitucional y democrático.
6rubio llorenTe, Francisco, La forma del poder (Estudios sobre la Constitución),
CEC, Madrid, 1997, p. 47.
7hesse, konrad. Escritos de derecho constitucional, 2da. ed., CEC, Madrid,
1992, pp. 57-78.
8En efecto, la constitución “deberá ordenar el proceso de la vida política fijando límites a las atribuciones del estado y delimitando las dimensiones prospectivas traducidas en la formulación de los fines sociales más significativos y en la identificación de algunos programas de la configuración constitucional”. goMes
CanoTilho, José Joaquim, Teoría de la constitución. Cuadernos “Bartolomé de las Casas”, N. ° 31, Dykinson- Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas” de la Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 2003, p. 23. En efecto, como señala Zagrebelsky, la Constitución no establece directamente un proyecto determinado de vida en común, sino que tiene como función de realizar las condiciones que posibiliten la vida en común de una comunidad: “Desde la constitución, como plataforma de partida que representa la garantía de legitimidad para cada uno de los sectores sociales, puede comenzar la competición para imprimir al Estado una orientación de uno u otro signo, en el ámbito de las posibilidades ofrecidas por el compromiso constitucional”. zagreblesky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley,
derechos, justicia, 4ta. ed., Trotta, Madrid, 2002, p. 13.
9FioravanTi Maurizio, Estado y Constitución, (…) Ob. Cit., p. 38.
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En este marco, el reconocimiento de este derecho fundamental en las constituciones debe ser, precisamente, el punto de partida para el análisis de los casos en los que se enfrentan situaciones que afectan derecho de las mujeres.
Ciertamente, sería ingenuo sostener que el solo reconocimiento constitucional –y el de los tratados internacionales sobre derechos humanos- del derecho a la igualdad y a no discriminación es suficiente para cambiar comportamientos y percepciones asentadas acerca de las relaciones de género entre hombres y mujeres10; de ahí que el reto sea profundizar el conocimiento acerca de la dimensión sustantiva de este derecho y para ello resultan especialmente útiles los métodos planteados por la profesora Bartlett; en particular, la pregunta por la mujer11y el razonamiento práctico feminista12.
10Collado MaTeo, Concepción, “Mujeres, poder y derech,Feminismo/s.”,
Revista del Centro de Estudios sobre la Mujer de la Universidad de Alicante,
N. ° 8, 2006, p. 18.
11Este método, de acuerdo a Bartlett, “formular la pregunta por la mujer implica examinar cómo el Derecho falla al no tomar en cuenta las experiencias y valores que parecen más típicos de las mujeres que de los hombres, por razón que fuere, o cómo los estándares y conceptos legales existentes podrían poner en desventaja a las mujeres. La pregunta asume que algunas características del Derecho podrían ser no solo neutrales, en el sentido general, sino también “masculinas”, en un sentido específico. El propósito de la pregunta por la mujer es exponer dicha características y cómo es que ellas operan, y sugerir cómo deberían ser corregidas (…)Este método ayuda a exponer cierto tipo de prejuicios existentes en las reglas sustantivas. El formular la pregunta por la mujer no exige una decisión a favor de la mujer. Más bien, el método exige a que quién toma decisiones el buscar prejuicios genéricos y alcanzar una decisión en el caso que sea defendible a la luz de eso prejuicios. Exige, en otras palabras, especial atención al grupo de intereses y preocupaciones que de otra manera podrían, e históricamente lo ha sido, pasarse por alto. La sustancia de formular la pregunta por la mujer reside en lo que busca descubrir: la desventaja bajada en el género”. barTleTT, Katharine, “Métodos legales feministas”, Título Original: “Feminist Legal Methods”, Harvard Law Review, vol. 103, N.° 4, 1990. Traducción de Diego Aranda.
12El razonamiento práctico feminista para la solución de casos, según
Bartlett, se enfoca más en lo “real” antes que en lo abstracto, y “aborda los
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En esa medida, el objetivo de este trabajo es afirmar la dimensión sustantiva del derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo como referente imprescindible del Derecho constitucional para la solución de situaciones conflictivas que afectan a las mujeres y, a la vez, afirma la utilidad de dos de los métodos propuestos por Bartlett para la solución de casos concretos porque evidencian cómo las estructuras sociales, aceptadas...
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