El derecho concursal en la emergencia

AutorJulio César Rivera; Horacio Roitman
I Introducción

Nunca se ha hablado tanto de la ley de quiebras como en esta época en que todos los medios informan de la preocupación del Fondo Monetario Internacional sobre la ley argentina y del hecho de que su modificación es una condición para que llegue la ayuda de la entidad. A qué se debe esto; a qué se refería el Fondo Monetario Internacional cuando exigía la derogación del régimen impuesto por la ley 25.563; qué es lo que se ha hecho con la ''contrarreforma'' introducida por la ley 25.589 y qué viene en el futuro, es el tema de este trabajo.

1. La importancia del derecho concursal

Cuando se habla de ''la ley de quiebras'' se está aludiendo a la legislación sobre insolvencia, lo cual en términos generales comprende la quiebra propiamente dicha, en la que se liquidan los bienes del insolvente para repartir su producido entre los acreedores, y lo que entre nosotros se conoce como concurso preventivo, que persigue que el deudor obtenga la aprobación por sus acreedores de un plan de reestructuración de su pasivo, conocido como ''acuerdo preventivo''.

Sin duda, el derecho de la insolvencia está directamente influenciado por la evolución de las condiciones económicas; lo que explica que los legisladores de todas las latitudes hayan obrado en dos direcciones: reformas en profundidad que se corresponden a mutaciones fundamentales de la historia económica o del aparato productivo, y reformas concretas que aparecen como respuestas a situaciones de crisis más coyunturales.1

Y además, en los últimos veinte años el derecho concursal ha tenido un impulso fenomenal, dado que sus repercusiones financieras y humanas son enormes. En muchas economías avanzadas, inclusive en los Estados Unidos de América e Inglaterra, el derecho de la insolvencia de las sociedades aparece como un nuevo recurso estratégico de los dirigentes de empresas, y como materia de nueva urgencia para los gobernantes que pretenden propiciar la asunción de riesgos empresarios preservando a la vez el empleo y las industrias locales. En este sentido, la insolvencia es definitivamente característica de una economía de mercado; ella fija los límites de la extensión del crédito, confrontando riesgos, especulaciones empresarias y las decisiones de la empresa; compromete a todos los sectores de la economía y expresa los fundamentales conflictos en el corazón de la política capitalista entre trabajo y capital, propietarios y administradores, deudores y acreedores, el Estado y el mercado.2

De allí la importancia que se asigna hoy a esta materia en los organismos multilaterales de crédito; ellos tienen cuerpos técnicos que estudian la legislación de los distintos países y observan su funcionamiento, en particular en cuanto a los mecanismos para la recuperación de los créditos. Esta preocupación se acrecentó significativamente durante la crisis asiática, en la que se advirtió que algunos países del área no tenían organizados sistemas judiciales ni herramientas legales eficientes para afrontar una ola de quiebras, reorganizaciones empresarias y una mora generalizada. De los análisis realizados se ha llegado a la conclusión de que un sistema concursal ordenado y eficaz se vincula derechamente con la solidez del sistema económico y financiero de los países; así lo señala justamente el informe del Fondo Monetario Internacional denominado Por procedimientos de insolvencia ordenados y eficaces, presentado en el 2000.3 Este informe identifica como primer objetivo de un régimen de insolvencia, la repartición previsible, equitativa y transparente de los riesgos entre los actores de una economía de mercado. Y como segundo, proteger y maximizar el valor de la empresa en el interés de todas las partes comprometidas en la economía en general.

2. La ley 24 522

La ley de concursos 24.522 está en vigencia desde 1995. Más allá de críticas justificadas a aspectos de técnica legislativa, lo cierto es que respondió razonablemente a las exigencias de la vida práctica de nuestro país y del mundo; uno de sus avances más significativos fue la incorporación del comúnmente denominado cramdown, expresión con la cual se identifica la posibilidad de que un tercero pueda ofrecer propuestas de acuerdo preventivo a los acreedores; si esa oferta es aceptada por las mayorías de acreedores exigidas, los accionistas de la sociedad están obligados a vender sus participaciones societarias a ese tercero a un precio que se determina fundamentalmente con base en valores contables. Pese a una resistencia inicial de la doctrina, ese mecanismo fue finalmente aceptado como una solución valiosa, que da más chances de sobrevida a la empresa y a la vez balancea el poder de negociación, pues los acreedores no quedan a merced del deudor que -cuando tal posibilidad no existe- los pone en la disyuntiva de aprobar un acuerdo ruinoso o la quiebra.

Este sistema no es un invento argentino; las leyes modernas prevén la cesión de la empresa a un tercero como una herramienta más del sistema concursal.

II La ley 25.563

Ante la emergencia declarada por ley 25.561, el Congreso sancionó la ley 25.563 que introdujo modificaciones -algunas transitorias y otras definitivas- a la ley de concursos 24.522.

Entre ellas prolongó significativamente los plazos con que cuenta el deudor para obtener la aprobación del acuerdo preventivo, suspendió la ejecución de todas las garantías reales, extendió los efectos del acuerdo preventivo en favor de los fiadores y garantes, y postergó hasta diciembre de 2003 la ejecución de garantías que permitieran tomar el control de la sociedad concursada; derogó -aparentemente de manera definitiva- el cramdown. También suspendió los pedidos de quiebra por el plazo de 180 días.

El juicio del Fondo Monetario Internacional sobre esta ley 25.563 fue lapidario: casi tanto como el de los profesores argentinos que la comentaron en las revistas especializadas.4

Pasamos a analizar su contenido -aunque más no sea brevemente- para demostrar que las críticas de la doctrina eran totalmente justificadas.

1. La emergencia

La ley 25.563, sancionada y promulgada con veto parcial por decreto 318/2002, publicada en el Boletín Oficial el 15 de febrero de 2002, constituye un capítulo más dentro de la emergencia económica que comenzó en nuestro país el 30 de noviembre de 2001, y que se ha exteriorizado en múltiples normas, en particular en la ley 25.561.

A Alcance de la ley 25.563

Bajo la denominación ''Ley de Concursos y Quiebras'', la ley 25.563 introdujo algunas reformas al régimen concursal y otras disposiciones que se agrupan en el capítulo II bajo la denominación ''De la deuda del sector privado e hipotecario'', que fundamentalmente se dirigían a la suspensión de ejecuciones y medidas cautelares de todo tipo, y finalmente hay una serie de disposiciones bajo el acápite ''Disposiciones complementarias'', una de las cuales era fundamental en el sistema concursal pues establecía la derogación del artículo 48 de la ley 24.522.

B La vigencia puramente transitoria de las reformas

La pretensión del legislador en principio es que la ley sea de emergencia y por ende transitoria. Con ello trata de adecuarse a los recaudos que la jurisprudencia de la Corte (desde ''Avico'') ha establecido para legitimar la legislación emergencial, uno de los cuales es la transitoriedad de la misma.5

De modo que en esta ley se fijó un plazo de vigencia hasta el 10 de diciembre de 2003, salvo que un plazo menor hubiera sido establecido en ella, ''sin perjuicio de mantenerse hacia el futuro los efectos correspondientes de los actos perfeccionados al amparo de su vigencia''.

La conclusión era entonces que la intención del legislador era que las reformas a la ley de concursos -que está entre las mencionadas y de manera principalísima- fueran transitorias, esto es, regían hasta el 10 de diciembre de 2003.

En consecuencia, el 11 de diciembre de 2003 volvería a regir la ley de concursos 24.522 en su texto...

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