El derecho concursal en la crisis global

AutorAriel Angel Dasso
Páginas1-34

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IUS Doctrina

El derecho concursal en la crisis global1

SUMARIO


I.- El capitalismo: esplendor y crisis.- II.- Power and property.- III.- La creación de valor en

el Mercado.- IV.- El cambio del patrón dólar?- V.- El Banco Central de Estados Unidos, el

protagonista de la lucha contra la gran depresión.Ȯ VI.-La causa de la crisis y sus

remedios.- VII.- El nuevo derecho concursal del Siglo XXI.- VIII.- Las dudas sobre la

eficiencia de las modernas leyes de quiebra.- IX.-Del mercado al control laboral.- X.-

Colofón.

I.- EL CAPITALISMO: ESPLENDOR Y CRISIS

La historia de la economía es la crónica de la zozobra. La época de la manufactura mercantil en Europa fue testigo de sus albores pero después la era industrial lo transformó, asentando su poder sobre el derecho de propiedad absoluto y en un marco en que los trabajadores pasaron a ser desde el inicio la clase débil y sometida. Marx marcó la historia y en concordancia con Engels produjeron la influyente literatura que anticipó la revolución rusa.2

Mientras en Europa el capitalismo expandía un poder y generaba opresión, paralelamente en Estados Unidos aparecía como sinónimo de explotación y abuso concretado en los monopolios del petróleo, del acero y del tabaco de los que Rockefeller, Carnegie y Duke constituían sus paradigmas, en la misma medida en que J. P. Morgan lo significaba en la banca.

Ya en 1907, apareció patente el riesgo de la quiebra del sistema, que se calificó como autodestructivo: el mal estaba en sí mismo. Una amplia ofensiva en Estados Unidos centrada en la Ley Sherman Antitrust se concretó en 1913 con la creación de la Reserva Federal que aspiró a ordenar los excesos generados por el descontrol del sector bancario y financiero, aparentemente

1Sobre la base de la conferencia del autor, La sfida della ristrutturazione dell’impresa. Costi e vantaggi del risanamento delle imprese in Italia e in LatinoAmérica.Tra economia e diritto concorsuale, en el V Congresso Iberoamericano di Diritto Concorsuale Montepulciano, Italia, del 23-24- 25 de septiembre 2009.

2Bajo el capitalismo, el hombre explota al hombre. Bajo el comunismo, es justo al contrario” John Kennet Galbraith

Dasso Ariel Angel

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incontenible en sus manejos. El presidente Woodrow Wilson fundó el primer importante hito controlante creando la Comisión Federal de Comercio. El quid es el control. Mientras tanto en Europa la rivalidad entre los capitales de la industria armamentística y del acero de Francia y Alemania preanunciaban la Primer Guerra Mundial.

En Estados Unidos el poder de las corporaciones industriales y financieras fue la nota caracterizante de los años ‘20 que culmina con la gran depresión de los años 1929 / 1930: su causa fue la carencia de recursos de una gran parte de la población. Reducido a términos económicos simplistas, la falta de crédito o la imposibilidad del capitalismo para generarlo. La fórmula que habría de superar el drama debía desplazar por lo menos la denominación del sistema y en Estados Unidos se lo llamo “libre empresa” y en Europa “socialdemocracia” procurando en todo caso atenuar el impactante desprestigio del “capitalismo” en la sedante connotación social.

Los años de Franklin D. Roosevelt marcaron la preocupación dirigida a evitar el hundimiento y reflotar la economía.

John Maynard Keynes (1883-1946), fue el economista ingles que anticipó en sus trabajos sobre la economía mundial los efectos desbastadores que provocarían las duras condiciones de los vencidos en la Primer Guerra Mundial y llevarían a la ruina económica con inevitable proyección a la economía global. En su obra “Teoría General de la Ocupación, el Interés y el Dinero” (1936) interpretó las causas del crash de la Bolsa de New York de 1929, focalizándolas en la insuficiencia de la demanda en razón de un exceso marginal del ahorro en las sociedades desarrolladas, ya que evanescer el consumo desalienta la producción por falta de demanda y priva de incentivo a la generación de bienes por carencia de comprador.

Reputando ineficaces las medidas netamente monetarias aconsejó resucitar el consumo privado y calificó al incremento del gasto público como el instrumento de emergencia en los períodos de recesión a los efectos de recuperar la demanda agonizante. En esa fuente académica aparece fundado el New Deal, que determinó una política económica sobre las bases de sus nuevos predicados. A él adhirieron en Estados Unidos conservadores y liberales y por casi medio siglo el sistema capitalista mostró las bondades capaces de generar el welfare state que habría de derramarse con beneplácito y beneficio de la comunidad toda.

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El capitalismo, tamizado bajo el nombre de “libre empresa” y “socialdemocracia” llegó finalmente a lograr un nombre arquetípico destinado a superar las historias de objeciones: “la economía de mercado”.

El mercado según la enseñanza convencional estaba regido por la autoridad del consumidor que subordinaba a la empresa como productora de capital cuya potestad de demanda se constituía en determinante para elegir producto y calidad. La empresa quedaba así condicionada al consumidor. Pero la economía es conflicto entre producción y consumo, y la empresa logró con la publicidad y el marketing, exaltar el crédito hasta la exageración, por los medios de comunicación que penetran hasta donde no llega nadie, procurando y obteniendo la manipulación de la demanda y, con ello, la pérdida de la soberanía del consumidor.3

Pero en el mundo real los conflictos culminan con la prevalencia del económicamente fuerte y la empresa, asumiendo la forma de corporación, programada en alianzas grupales, llega a fijar precios al par que generar la demanda de productos y de créditos para su compra, sin que el consumidor pueda oponer resistencia. Monopolios, oligopolios, productos diferenciados, producción simultánea de ventas y de crédito. Allí ya apareció definido un escenario con clara potencia y prepotencia de una economía estructurada sobre la base de un poder económico sin límite.

La expansión económica concentrada en la empresa constituída en la médula del vigor económico reclamó el derecho a su institucionalización. La economía no había obtenido de la empresa sino una definición económica pero el derecho no la pudo dotar de personalidad, elemento jurídico clásico e imprescindible para permitir su gravitación institucional, por lo cual, cumplió su rol refugiada en las formas típicas de la sociedad de capital.4

En boca de FERRI5, “la disciplina jurídica de la empresa es disciplina de la actividad del empresario”, y la tutela jurídica de la empresa es tutela jurídica de su actividad, por lo que la ley

3Galbraith, John Kenneth: Historia de la Economía; Ariel, Buenos Aires, 1994, p. 23: “Nada ha ocupado tanto la atención de la doctrina económica durante siglos como la necesidad de persuadir a la gente de que el precio de mercado tiene una justificación superior a cualquier preocupación ética”.

4Conf. LE CANNU, P.: “La notion juridique de l’entreprise”, Petites affiches, 14/4/86, p. 16; HOUIN, R.: Le noveau droit des entreprises en dificulté, Colloque Université de Toulouse; SYNTHÈSE: “Les innovations de la loi sur le redressement et la liquidation judiciaire des entreprises” p. 344; SIREY: t. 1, p. 4, ASACARELLI: Iniciación al estudio del Derecho Mercantil, p. 309, Bosch, Madrid, 1964.

5FERRI, G.”Manuale de diritto commerciale”, Ed. UTET ,1980, p. 48.

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provee a la figura del empresario, como lo hace claramente el art. 2082 de la Legge Fallimentare itálica y pone a su cargo obligaciones y deberes, sin considerar a la empresa como tal.6

El elástico trampolín que permite al derecho lanzarse en la búsqueda de la aventura exigida por la economía para ubicar a la empresa en el centro del mundo institucional, encontró en los estudios de la doctrina alemana un punto de partida de excepcional relevancia. Fue WALTER

RATHENAU quien elaboró la especulación en torno a la Unternehmen an sich, a partir de la cual la empresa, sin llegar a inmiscuirse en la teoría de la personalidad jurídica, es concebida como una “nueva realidad”, un “bien en sí mismo”, sobre cuyo concepto se procura una moderna teoría de la sociedad anónima que focaliza en tal tipo social el bien de la comunidad llegando a afirmarse “que es menester defenderla hasta de sus propios dueños”7.

Fue una obsesión de la doctrina concursal francesa aquel propósito de distinguir el concepto de empresa del de empresario8, empeño sin fruto en la Legge Fallimentare italiana de 1942 en la que parecían blindados inexorablemente. La fórmula de separación pretendía satisfacer el reclamo de la técnica económica: salvar a la empresa quitándola de la dependencia absorbente del empresario, desgraciado o ineficiente. Aquel propósito suponía además sustraer totalmente del régimen de la insolvencia la connotación de sanción, lo cual pugna con la tradición clásica. La

6SALERNO, MARCELO URBANO: Sociedad y Empresa; FAVIER-DUBOIS, EDUARDO MARIO (P.): Limitación de responsabilidad del empresario; ARAMOUNI, ALBERTO: Empresa individual de responsabilidad limitada; PALMERO, JUAN CARLOS, “Personalidad”, en V Congreso de Derecho Societario y de la empresa, Córdoba 1992, p. 220, 329, 335 y 179 resp.

7RATHENAU, WALTER: versión italiana en La realtà della società per azione (“Riv. Società”, 1960, p. 918 y sig.) y G.P. JAEGER, L’interesse sociale, Milano, 1964, p. 17 y ss.

8 La intensa actividad de la doctrina francesa registra un punto de partida en la Ley 67-563 de 13 de julio y en la Ordonnance 820 de 23 de septiembre de 1967 en las que el...

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