Preterintencionalidad y cualificación por el resultado: reflexiones desde el Derecho comparado

AutorKai Ambos
Cargo del AutorProfesor de Derecho Penal, Derecho Penal Comparado y Derecho Penal Internacional. Decano de la Facultad de Derecho de la Georg-August-Universität Göttingen. Juez del Landgericht de Göttingen
Páginas289-334
Preterintencionalidad y cuali cación por el resultado 289
PRETERINTENCIONALIDAD
Y CUALIFICACIÓN POR EL RESULTADO:
REFLEXIONES DESDE EL DERECHO COMPARADO*
NOTA PRELIMINAR
Preterintencionalidad signi ca “más allá de la inten-
ción”, tomado del término latino praeter, más allá,
e intentio-onis, intención, propósito. El autor causa un
resultado que va más allá de su intención. Minus voluit
delinquere et plus delinquit; así decía una famosa frase de
Bartolomeo CIPOLLA en Consilia Criminalia1. Cuanto menos
quería delinquir, más delinquía.
La responsabilidad versari propia del Derecho ca-
nónico constituye una responsabilidad por un resultado
preterintencional: versanti in re illicita imputantur omnia,
* El artículo fue publicado originariamente en GA. 2002, pp. 455 y ss.
bajo el titulo “Präterintentionalität und Erfolgsquali kation— Re-
chtsvergleichende Überlegungen”. Traducción y actualización (parte
de España e Italia) a cargo de Cristina FERNÁNDEZ-PACHECO ESTRADA,
profesora ayudante de Derecho Penal, Universidad de Alicante;
revisión del profesor Dr. Antonio DOVAL (Alicante/Valencia) y del
autor. — Agradezco a Holger BARTH (con relación a Francia), a la
Dra. Gaetana MORGANTE (con relación a Italia), a la profesora Dra.
Alicia GIL GIL, a la profesora Dra. Inmaculada RAMOS TAPÍA y a Teresa
MANSO (todas con relación a España), así como al Dr. Karin CORNILS
y a Jussi PECA MATIKKALA (ambos con relación a los países nórdicos)
sus indicaciones acerca del Derecho extranjero. También agradezco
al profesor Dr. Thomas WEIGEND (Colonia) y al Dr. Helmut GROPEN-
GIESSER (Freiburg) sus comentarios críticos.
1 CIPOLLA, Bartolomeo. Consilia criminalia. 1555, citado en PERIS RIERA. La
preterintencionalidad. Planteamiento, desarrollo y estado actual. 1994, p. 21.
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quae sequuntur ex delicto2. A quien comete un hecho ilícito le es imputable
todo lo cometido, incluso lo accidental que se deriva de ese hecho3. Por
su parte, las teorías clásicas del dolus generalis4 y dolus indirectus5 y la cul-
pa dolo determinata establecida por FEUERBACH6 se basan, de nuevo, en la
teoría versari. Sin embargo, mientras con el dolus generalis y el indirectus
—en la línea de la teoria versari— la responsabilidad objetiva supera la
intención originaria (que está limitada por la res illicita), con la teoria de
la culpa dolo determinata se empezó a concebir los delitos cuali cados por
el resultado tal y como los conocemos hoy en Alemania. Dado que la
culpa dolo determinata no es más que la imprudencia (objetiva)7 fundada
o determinada por el dolo, se puede considerar como un antecedente de
la combinación clásica dolo-imprudencia.
Un examen de la preterintencionalidad y la cuali cación por el
resultado en el Derecho comparado pone en evidencia de forma inme-
diata que la “preterintencionalidad” en los países “romanos”, en espe-
cial en España e Italia, constituye la clave de la discusión acerca de la
responsabilidad objetiva y la cuali cación por el resultado, mientras en
Derecho alemán el tema prácticamente ni se menciona. Naturalmente,
esta particularidad no justi ca por sí sola el análisis del Derecho español
o italiano; lo importante, en realidad, es que, aunque los dos sistemas
legales en realidad se aproximan8, en el tema que nos concierne han se-
guido caminos absolutamente opuestos.
2 O también: qui versatur in re illicita respondit etiam pro casu.
3 Véase KÜPPER. Der unmittelbare Zusammenhang zwischen Grunddelikt und schwerer Folge
beim erfolgsquali zierten Delikt. 1992, pp. 14 y ss.; también, SCHUBARTH. En: ZStW 85. 1973,
pp. 193 y ss; LORENZEN. Zur Rechtsnatur und verfassungsrechtlichen Problematik der erfolgs-
quali zierten Delikte. 1981, pp. 35 y ss; RENGIER. Erfolgsquali zierten Delikte und verweandte
Erscheinungsformen. 1986, p. 14; FERSCHL. Das Problem des unmittelbaren Zusammenhangs
beim erfolgsquali zierten Delikt. 1999, p. 30; PERIS RIERA, supra, nota 1, pp. 88 y ss; CEREZO. En:
CEREZO. Problemas fundamentales del Derecho Penal fundamentales del Derecho Penal. 1982, p.
60; el mismo, en CEREZO. Estudios sobre la moderna reforma penal española. 1993, p. 85.
4 Véase SCHUBARTH. En: ZStW 85. 1973, p. 758.
5 Véase SCHUBARTH. En: ZStW 85. 1973, p. 759; KÜPPER, supra, nota 3, p. 16 y ss; RENGIER,
supra, nota 3, pp. 14, 19, 22 y ss.; FERSCHL, supra, nota 3, p. 30 y ss.
6 Véase KÜPPER, supra, nota 3, pp. 19 y ss; RENGIER, supra, nota 3, pp. 18 y ss., 26 y ss., 33;
FERSCHL, supra, nota 3, p. 31.
7 Véase también JESCHECK. Niederschriften über die Sitzung der großen Strafrechtskommission.
Tomo 2, 1958, p. 249.
8 Acerca de los fundamentos históricos, véase JESCHECK, supra, nota 7, p. 248.
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La inclusión en el estudio de otros países de Derecho continental
resulta innecesaria. Sólo a modo de ejemplo merece la pena señalar que,
por ejemplo, el Derecho francés —del mismo modo que el italiano— se
mantiene en la idea del versari9, mientras en el norte (Finlandia y Suecia)
—como en España— esencialmente, se ha renunciado al delito preter-
intencional10. Dejando a un lado los Estados europeos continentales del
civil law, el Derecho angloamericano opta por soluciones mucho más
pragmáticas que las teóricas y dogmáticas soluciones ofrecidas por el
Derecho continental europeo.
I. SITUACIÓN JURÍDICA EN ITALIA Y ESTADO DE LA DISCUSIÓN
1.1. Preterintencionalidad y responsabilidad objetiva en la Parte
General
El Codice Penale italiano (CP) en su redacción del Codice Rocco de
19 de octubre de 1930 determina, en el artículo 42.211, que el delito pre-
9 Se contempla así a través del délit praeterintentionnel o bien la gura del “dolo sobrepa-
sado” (dol dépassé) ante la producción de un resultado grave, concreto y no previsible,
como la muerte por causa de una lesión corporal (artículo 222-7, 222-8 Code pénal),
la culpabilidad por el delito básico (véase DESPORTES/LE GUNEHEC. Droit pénal general.
Tomo 1, octava edición, 2001, pp. 416 y ss; CONTE/MAISTRE DU CHAMBON. Droit pénal
general. Quinta edición, 2000, p. 210 y ss; GONNARD. Juris Classeur pénal. Violences, artí-
culo 222-7 a 222-16, FET 10 (5, 1999), N.° 27, con otras indicaciones; GARÇON. Code pénal
annoté. 1959, artículo 309 a 311, N.° 63 y ss.; en contra, RASSAT. Droit pénal spécial. Tercera
edición, 2001, p. 281. Merece la pena destacar al respecto, que la pena de la lesión leve
con resultado de muerte (artículo 222-7) se sitúa, con 15 años, entre el homicidio doloso
(artículo 221-1:30J) y la lesión grave (artículo 222-9: 10 J.), cumpliendo la función de
colmar lagunas sostenida por RENGIER en Derecho alemán (supra, nota 3, p. 132 y ss).
10 El CP nlandés mantuvo, hasta 1969, una serie de reglas casuísticas para los delitos
cuali cados por el resultado en el capítulo 21, entre otros, en §4 la lesión con resultado
de muerte (Das Strafgesetz für das Grossfürstentum Finnland vom 19.12.1889. Berlín: 1891,
pp. 30 y ss). El actual Código Penal mantiene todavía únicamente en el capítulo 3 § 5
(1) una disposición que establece que una acción no se castiga cuando “sucede por caso
fortuito o imprudencia” (The Penal Code of Finland, 39/1889, estado al 1.1.2000; traducción
del inglés). Esta disposición debe excluir sólo la responsabilidad por caso fortuito, pero
no —en una interpretación a contrario— una combinación de dolo e imprudencia—.
Sobre Suecia, véase CORNILS/JAREBORG. Das schwedische Kriminalgesetztsbuch. 2000, p. 10.
También en Noruega la Comisión de reforma del Derecho Penal se muestra favorable
a la supresión de los delitos cuali cados por el resultado, pero quiere llevarlo a cabo
mediante una revisión de la parte especial (véase Norges offentlige utredninger. 1983: 57,
pp. 145; 1992: 23, pp. 122, 280 = §32).
11 Los artículos sin indicación en este párrafo son los del Codice Penale.

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