Una crítica interna a la ponderación
| Autor | T. Alexander Aleinikoff |
| Páginas | 73-92 |
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pesar del ya extendido uso de la ponderación, la Corte Suprema ha invertido sorprendentemente muy poco tiempo explorando los difíciles problemas analíticos y operacionales que el método presenta. Las siguientes secciones resaltan un número de estos problemas187. El primer grupo de problemas toma a la metáfora de la ponderación en serio y examina cómo se iden-
187 No considero que las críticas prácticas usuales que se hacen a la ponderación –es decir, que las Cortes carecen de información adecuada para equilibrar y que la ponderación genera una predisposición conservadora. Para más discusión sobre estos puntos ver BAKER, “Press Rights”, supra nota 4, en la p. 849; BAKER, “Parade Permits”, supra nota 4, en la p. 942; FRANTZ, “Balance”, supra nota 3; REICH, “Mr. Justice Black and The Living Constitution”, 76 Harv.
L. Rev. 673, 717 (1963), el professor Shiffrin señala adecuadamente que la ponderación puede lograr resultados conservadores y liberales. SHIFFRIN, “General Theory”, supra nota 4, en las pp. 1027-28; ver también MONAGHAN, “Our Perfect Constitution”, 56 N. Y. U. L. Rev. 353, 391-92 (1981) (allí se describe a la ponderación como una herramienta de “perfeccionistas”, es decir, teóricos constitucionales liberales).
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tifican, valoran y comparan los intereses. El segundo grupo de problemas hace que surja la cuestión de si la ponderación –aun si es adecuadamente llevada a cabo– es un método justificable y sensato de interpretación constitucional188.
4.1. El problema de la evaluación y comparación
Una crítica frecuente a la ponderación es que la Corte no cuenta con un criterio objetivo para valorar o comparar los intereses en juego. Como Laurent Frantz lo manifestó, la tarea del juez es “medir lo inconmensurable…(y) comparar lo incomparable”189.
La naturaleza exacta de esta objeción es importante. Algunos críticos de la ponderación seguramente exageran al asegurar que lograr una ponderación es imposible pues ésta exige una comparación entre “manzanas y naranjas”. Sea que podamos o no describir cómo lo hacemos, parecemos reducir regularmente los juicios de valor a un solo tipo de cambio para realizar la comparación. Al decidir si llamamos o escribimos, si mudarnos a Nueva York o quedarnos en Los Ángeles, si ahorrar o gastar, comúnmente pensamos que estamos contrapesando los costos y beneficios de las alternativas. Muy raramente escuchamos objeciones sobre la incapacidad del legislador de valorar y comparar los intereses sociales en conflicto. Aun más, esperamos que las Cortes realicen exactamente esta clase de juicios al crear la doctrina del Common Law. Los profesores alaban las decisiones de los grandes jueces que concienzudamente contrapesan las consecuencias de imponer una carga o no; o de entender a un contrato como obligatorio o no. Incluso en el Derecho Constitucional podemos ocasionalmente decir con certeza que un interés particular pesa más que otro. ¿Alguien podría dudar, por ejemplo, que el interés de la NAACP en mantener su nómina de miembros confidencial en 1958 pesaba más que el interés del Estado de Alabama en conocer
188 Ver infra Sección V.
189 FRANTZ, “Reply”, supra nota 3, en la p. 748.
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tal lista con el fin de facilitar la aplicación de su ley de registro de corporaciones extranjeras190Los intereses en conflicto no son por definición incomparables. Las manzanas y las naranjas pueden ser puestas en una balanza de frutas y se les puede asignar un precio en dólares por kilogramo. El problema de la ponderación constitucional es la derivación de la medida necesaria para traducir el valor de los intereses en una moneda común de comparación. La balanza no puede simplemente representar las preferencias personales del juez si no se quiere que el Derecho Constitucional caiga en la arbitrariedad de la voluntad del juez conocida hoy en día como lochnerismo191. Es más, una balanza personal socavaría al sistema de precedentes y ofrecería muy poca guía a las cortes inferiores, legisladores, administradores, abogados y clientes192.
Por tanto, la ponderación demanda el desarrollo de una balanza de valores externos a las preferencias personales de los jueces. Pero ¿de dónde y de qué podríamos derivar tal balanza? Este es un problema que ha perseguido a los seguidores de la ponderación por mucho tiempo193. Es casi desolador leer el
190 Ver NAACP v. Alabama, 357 U.S. 449 (1958).
191 Ver ELY, supra nota 53, en la p. 944.
192 Ver EMERSON, T., supra nota 3, en la p. 16 (“El examen de la ponderación ad hoc es tan carente de estructuración que casi no se puede describirlo como una norma de Derecho en absoluto”); cf. REICH, supra nota 187, en las pp. 737-738 (las opiniones en que se aplica la ponderación le ofrecen menos generalidad que Common Law a las aplicaciones de los precedentes; “toman muy poco del pasado y ofrecen aún menos para el futuro; cada norma está dirigida hacia sí misma”).
193 Y fue criticada desde mucho antes. Ver LEPAULLE, “The Function of
Comparative Law with a Critique of Sociological Jurisprudence”, 35 Harv. L. Rev. 838, 844 (1922):
Dado que la (ponderación) puede significar cualquier cosa, debemos basarlo en el conocimiento del peso de diversas afirmaciones. Aparentemente, en la actualidad, se han llevado a cabo muy pocos esfuerzos por solucionar estos problemas. Por ejemplo, entre dos demandas que en todo sentido, excepto en que una representa una fuerza del pasado y la otra una fuerza recién sur-
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intento de Roscoe Pound por describir en el resumen de varios volúmenes del trabajo de toda su vida un método de valoración y ponderación de intereses. Él afirma que los intereses deben ser contrapesados al mismo nivel (esto es, interés individual contra interés individual, interés social contra interés social) y que es “expeditivo” poner a los intereses de forma más general con el fin de compararlos. Sin embargo, Pound aceptó que un método científico de valoración de los intereses en conflicto no ha sido formulado todavía:
Los juristas dedicados a la filosofía del Derecho han prestado mucha atención a la deducción de algún método para alcanzar la importancia intrínseca de varios intereses con el fin de elaborar una fórmula absoluta que asegure que, siguiéndola, los intereses intrínsecamente más importantes prevalecerán. Si esto fuera posible se simplificaría mucho la tarea de los legisladores, jueces, oficiales administrativos y juristas y conduciría a una estabilidad más grande, uniformidad y certeza en la administración de justicia…Pero así sea común y natural para los filósofos y juristas buscar tal método, hemos llegado a pensar hoy día que esta búsqueda es fútil. Probablemente el jurista no pueda hacer más que reconocer el problema y percibir que es un problema práctico en el que, dentro de sus posibilidades, debe tratar de asegurar todo el esquema de intereses sociales y mantener el equilibrio, la armonía o la adecuación entre los intereses, reconociéndolos a todos194.
Cardozo no contribuyó mucho más a este fin. Él simple-mente aconsejó a los jueces que “entiendan ese conocimiento tal como el legislador lo entiende: mediante la experiencia, estudio y reflexión; en resumen, a partir de la vida misma”195.
gida, ¿cuál de ellas prevalecerá? Si ni siquiera tenemos una idea aproximativa de cuáles son los pesos a otorgarse, es lógicamente imposible poder decir que algo es resultado del equilibrio.
194 POUND, R., supra nota 95, en las pp. 330-331 (cita omitida).
195 CARDOZO, B., supra nota 68, en la p. 113; ver también CARDOZO, B.,
Paradoxes, supra nota 93, en la p. 55 (“Un juez no debe hacer preponderar su propia escala de valores, sino la escala de valores que le ha sido revelado en sus estudios de la sociedad”.)
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En la búsqueda de una balanza externa –de los pesos que están “ahí afuera”– la Corte moderna se ha servido de muchas fuentes que parecen sensatas. Podría servirse de la historia196
o buscar un “consenso social”197actual sobre la importancia del interés. Podrían asignarse pesos a ciertos intereses sobre la base de su contribución al logro de objetivos constitucionales o no-constitucionales. Esta evaluación instrumental (frecuentemente expresada en términos cuasi-empíricos) se hace evidente en las opiniones sobre la Dormant Commerce Clause (midiendo, por ejemplo, la carga que la regulación de un Estado coloca sobre el comercio interestatal y los beneficios en materia de seguridad que ofrece la regulación198),
los casos de calumnia relativos a la Primera Enmienda (evaluando el impacto de varios grupos de normas de responsabilidad en los medios de comunicación)199, los casos de debido proceso (examinando la carga financiera que las exigencias procedimentales impondrían al gobierno200) y los casos de las reglas de exclusión (contrapesando el beneficio de impedir una conducta policial ilegal con los costos de exclusión de la evidencia probatoria)201. A veces la Corte ve las cifras reales
196 Compare Zablocki v. Redhail, 434 U.S. 374, 383-386 (1978) (el derecho a casarse está profundamente enraizado en nuestra sociedad) y Bowers v. Hardwick, 106 S. Ct. 2841, 2844-2846 (1986) (el derecho a sostener relaciones homosexuales nunca reconocido por la sociedad).
197 Ver, por ejemplo, Hudson v. Palmer, 468 U.S. 517, 528 (1984) (“La sociedad insistiría en que (los intereses particulares) siempre cede-rán el paso a…el interés primordial existente en la seguridad institucional”).
198 Ver, por ejemplo, Kassel v. Consolidated Freightways Corp., 450 U.S.
662, 670 (1981) (opinión mayoritaria).
199 Ver, por ejemplo, Dun & Bradstreet, Inc. v. Greenmoss Builders, Inc.,
472 U.S. 749 (1985); Gertz v. Robert Welch, Inc....
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