La justicia constitucional ante el siglo XXI: la progresiva convergencia de los sistemas americano y europeo-kelseniano: (extracto del libro: La Constitucion Espanola en el contexto constitucional europeo. Editor: Francisco Fernandez Segado).

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La justicia constitucional ante el siglo XXI: la progresiva convergencia de los sistemas americano y europeo-kelseniano: (extracto del libro: La Constitucion Espanola en el contexto constitucional europeo. Editor: Francisco Fernandez Segado).

SUMARIO

1. REFLEXIONES PRELIMINARES.

2. LA ÚLTIMA > DE LA BIPOLARIDAD: LA CONCEPCIÓN DEL > Y LA RE AFIRMACIÓN KELSENIANA DEL PRINCIPIO DE SUJECIÓN DE LOS JUECES A LA LEY.

3. LA OBSOLESCENCIA DE LA CLÁSICA POLARIDAD > VERSUS >.

4. LA CENTRALIDAD DEL MODELO AMERICANO EN EL PROCESO DE CONVERGENCIA DE LOS DOS TRADICIONALES SISTEMAS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD.

5. LA QUIEBRA FRONTAL DE LA CONCEPCIÓN KELSENIANA DEL >.

6. LA MIXTURA E HIBRIDACIÓN DE LOS ACTUALES SISTEMAS JURISDICCIONALES DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD.

7. A LA BÚSQUEDA DE UNA NUEVA TIPOLOGÍA EXPLICATIVA DE LAS VARIABLES CONFORMADORAS DEL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD.

1. REFLEXIONES PRELIMINARES

Uno de los fenómenos más relevantes de los ordenamientos constitucionales de nuestro tiempo ha sido el de la universalización de la justicia constitucional. Aunque es lugar común retrotraer la preocupación por el diseño de mecanismos de defensa del orden constitucional al momento mismo (fines del siglo XVIII) en que dicho orden hace su acto de aparición, es lo cierto que la idea de la defensa de un determinado orden supremo es casi consustancial a la historia de la humanidad, y en ella podemos encontrar, lejanamente, algunos intentos de institucionalización en esta misma dirección. Tal podría ser el caso de los Eforos espartanos o del Aerópago y los Nomofilacos en la antigua Atenas, en donde también surgió la diferenciación entre las normas superiores (Nomoi) y los decretos ordinarios (Psefísmata). Roma no sería ajena a esta preocupación, de lo que constituye buena prueba la existencia de instituciones tales como la doble magistratura, el Senado o el Tribunado en la época republicana. En la Edad Media nos encontramos con la superioridad de la ley divina y del Derecho natural sobre el Derecho positivo. Y la gran Escuela iusnaturalista de los siglos XVII y XVIII, que va de Hugo Grocio a Jean Jacques Rousseau, sustentaría la existencia de derechos innatos, inmanentes al ser humano, intangible s e irrenunciables, o lo que es igual, la existencia de límites frente al ius cogens proveniente del mismo legislador. (1)

En este ámbito de inquietudes históricamente compartidas no ha de extrañar la conocida doctrina formulada por el Juez Edward Coke en el celebérrimo Bonham's case (1610), en defensa del common law y de su tradicional supremacía frente al Parlamento. Ciertamente, tras el triunfo de la Glorious Revolution, esta doctrina quedará relegada al olvido en Inglaterra, en donde se impondrá sin paliativos la doctrina de la soberanía parlamentaria. Sin embargo, el pensamiento del Juez Coke no será olvidado en las colonias inglesas de los territorios de América del Norte. La reivindicación del Juez Coke en orden a la atribución a los jueces de la tarea de garantizar la supremacía del common law frente a los posibles arbitrios del Rey y del Parlamento, será plenamente recepcionada en las Colonias, primero, y en el nuevo Estado independiente, más tarde. Y si los jueces, en un primer momento, se habían encargado de velar por las Cartas coloniales, una suerte de normas constitucionales de las Colonias, aprobada la Constitución de 1787, a la que, como es sobradamente conocido, se dota de una supremacy clause, no deberá extrañar que esos mismos jueces se encarguen ahora de velar por la primacía de la Constitución, que operará, como dice Luther (2) , como superior paramount law que debe ser looked into by the judges. Velar por la Constitución será tanto como salvaguardar la libertad y un amplio conjunto de valores sobre los que se asienta la convivencia social y, por lo mismo, el gobierno de la colectividad, un > por la Constitución, un constitutional government, como lo definiera Wilson (3) a principios del siglo XX.

De lo que acaba de decirse pareciera desprenderse la idea de que la justicia constitucional es hija de la cultura del constitucionalismo, esto es, de una concepción de la democracia que en cuanto sustentada en un conjunto de valores sociales presididos por la idea y el valor de la libertad, propicia un > por la Constitución, entendida como higher law.

Ahora bien, si se tiene en cuenta, como afirma Baldassarre (4), que la Constitución votada por el pueblo americano ("We, the people ...") no es otra cosa que el pactum associationis vel subiectionis del iusnaturalismo y iusnatural es asimismo el complejo armazón del sistema constitucional establecido: una forma de gobierno basada en el principio de checks and balances, dirigida a prevenir la tiranía de la mayoría y a evitar que los poderes de decisión política asumieran formas y contenidos arbitrarios, se puede llegar a la conclusión de que el pensamiento contemporáneo sobre la defensa de las normas constitucionales es heredero de una larga y persistente tradición a través de los siglos, pues en el fondo, como bien advierte Fix-Zamudio...

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