El «control difuso» en la dictadura
| Autor | Omar Cairo Roldán |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Constitucional de la Pontifica Universidad Católica del Perú |
| Páginas | 83-103 |
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En 1945, José Luis Bustamante y Rivero fue elegido Presidente de la República para gobernar el Perú hasta 1951. Sin embargo, en medio de dificultades políticas, económicas y sociales, su gobierno concluyó el 27 de octubre de 1948, víctima de un golpe de Estado. Ese día empezó la «Revolución Restauradora» del General Manuel A. Odría, y Bustamante fue condenado al destierro.
En 1992, mediante unas elecciones convocadas para elegir a un «Congreso Constituyente Democrático» (CCD) se pretendió convertir a la dictadura iniciada el 5 de abril de ese año en un régimen democrático y a su cabecilla en Presidente Constitucional. 42 años antes, el General Odría había utilizado un disfraz parecido. En el marco del Decreto Ley de Seguridad Page 84 Interior, expedido por su gobierno, Manuel A. Odría convocó a elecciones presidenciales y parlamentarias en 1950: participó como candidato único y triunfó con el 100% de los votos.
El Congreso instalado en 1950 transformó rápidamente al Decreto Ley de Seguridad Interior en la Ley No. 11049. Esta norma, que puso de lado los derechos constitucionales de las personas, sirvió de contexto a un período durante el cual el país sufrió asesinatos, detenciones y destierros de políticos y sindicalistas, así como clausuras de diarios y revistas. Además, como saldo para el futuro, esa dictadura dejó el recuerdo de un Poder Judicial que, entre la defensa de los derechos y el apoyo incondicional al poder, eligió vivir la vergüenza.
Un símbolo de la actitud de nuestra judicatura durante aquella época es la sentencia materia del presente comentario.
En 1955, Bustamante y Rivero decidió regresar al país. Pero su regreso fue impedido pues el Cónsul General del Perú en Ginebra no respondía a su solicitud de la visa necesaria para ello. Esta negativa por omisión se articulaba mediante un procedimiento según el cual el retorno de los nacionales al país requería la visación de su pasaporte, previa consulta del Cónsul al gobierno peruano. La falta de respuesta del gobierno a la consulta Page 85 del Cónsul consolidaba la afectación del derecho al libre tránsito (ingreso y salida del país) de José Luis Bustamante y Rivero.
Para remover este agravio, el representante de Bustamante y Rivero en el Perú interpuso una demanda de Hábeas corpus ante el Segundo Tribunal Correccional. Como petitorio solicitó que se ordenara al Ministro de Relaciones Exteriores del Perú que impartiera instrucciones de inmediato al Cónsul General en Ginebra (Suiza) «para que otorgue en el día la visa consular de retorno solicitada por el doctor José Luis Bustamante y Rivero»1. Frente a esta demanda, el Ministro de Gobierno y Policía, Alejandro Esparza Zañartu
Dos fueron los principales argumentos del Segundo Tribunal Correccional para declarar improcedente el Hábeas corpus. En primer lugar, afirmó que el carácter penal de la Ley No. 11049 permitía considerar que el derecho de entrar y salir del país era susceptible de una limitación preventiva. En segundo término, sostuvo que el Tribunal no estaba «facultado para derogar leyes vigentes ni para discutir la constitucionalidad de sus disposiciones» y que, por lo tanto, tenía «la obligación ineludible de aplicarlas».
La sentencia del Segundo Tribunal Correccional fue impugnada por el representante de Bustamante y Rivero, lo que determinó que la Corte Suprema debiera resolver acerca de la procedencia del Hábeas corpus. Esta decisión se produjo el 7 de enero de 1956. Ese día la Corte Suprema confirmó la sentencia del Tribunal Correccional y, en consecuencia, declaró improcedente la demanda de Hábeas corpus. Los argumentos principales que sustentaron su decisión fueron los siguientes:
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Que la Ley No. 11049 «fue sancionada por el Congreso de la República, está vigente y opera como tal de pleno derecho», con eficacia legal e incontestable vigencia.
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Que «el artículo veintidós del Título Preliminar del Código Civil, en que se pretende Page 87 sustentar la facultad judicial para no aplicar las leyes, no puede regir sino en el campo restringido del derecho civil, ya que dicho Código no es un Estatuto Constitucional, sino una ley que norma las relaciones de la vida civil».
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Que para que el Poder Judicial pudiera aplicar la facultad que se le atribuye (no aplicar las leyes inconstitucionales), «sería necesario que ella emergiera consignada en forma expresa e inequívoca en la propia Constitución, formando parte del Derecho Constitucional positivo como acontece en los contados países cuyas Cartas Fundamentales consagran tal prerrogativa».
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Que la Constitución peruana de 1933 «crea y organiza los Poderes Públicos, señala sus atribuciones y delimita su funcionamiento con el fin de que, actuando cada cual dentro de su propia órbita, concurran a realizar los fines del Estado, estructura en la que no se consagra la facultad del Poder Judicial para declarar la inconstitucionalidad de una ley, que es la forma más amplia de participar en la función legislativa, la que, en cuanto a este Poder se refiere, está restringida por el artículo ciento veinticuatro de la Constitución a la iniciativa de su miembros en materia judicial, ejercitada por intermedio de la Corte Suprema» Page 88
El principal argumento de la sentencia de la Corte Suprema que puso fin al proceso, consistió en afirmar que para que los jueces tuvieran la atribución de declarar la inconstitucionalidad de una ley (control difuso), esta facultad tendría que estar establecida expresamente en la Constitución, tal como ocurría en los contados países que consagraban tal prerrogativa. Sin embargo, la historia de la revisión judicial de la constitucionalidad normativa (judicial review) demostraba precisamente lo contrario. Esta institución, que consiste en la potestad de los jueces de inaplicar las leyes inconstitucionales, nació en Inglaterra. Ahí el Tribunal de Causas Comunes - presidido por el Juez Edward Coke - resolvió el Caso Bonham (en 1610) inaplicando una norma del Parlamento, pese a que ninguna norma escrita - constitucional ni legal - establecía esta facultad. El Tribunal sustentó su decisión en los siguientes términos:
(...). Y aparece en nuestros libros que en muchos casos la ley común sirve para contrastar las leyes del Parlamento, y a veces declararlas nulas; porque cuando una ley del Parlamento va contra el derecho y la razón comunes, o repugna o es imposible de cumplir, la ley común servirá para declararla inválida.
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En los nacientes Estados Unidos de Norteamérica, la Corte Suprema Federal también utilizó esta atribución sin que estuviera consignada expresamente en la Constitución (caso Marbury v. Madison - 1803). Pero nuestros jueces de 1955 tenían antecedentes más cercanos a los cuales recurrir para averiguar lo obvio, es decir, que esa facultad es inherente a la función jurisdiccional. Así, el 14 de abril de 1888, la Corte Suprema Federal argentina, al resolver el caso Municipalidad de la Capital c/ Elortondo, afirmó la indudable existencia de este poder de los jueces:
Que es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas si se encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora, uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial nacional y una de las mayores garantías con que se han entendido...
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