¿Constitucionalizar el derecho o politizar la Constitución? Amenazas, riesgos y peligros en el constitucionalismo contemporáneo
| Autor | Eduardo Hernando Nieto |
| Cargo | Doctor en Filosofía por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos |
| Páginas | 37-52 |
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Hace ya algunos años que los conceptos «Constitución», «constitucionalismo»1y «constitucionalización» vienen siendo difundidos con amplitud en los medios académicos y en el lenguaje de los operadores del derecho. Evidentemente, constitucionalismo y Constitución no son términos nuevos; sin embargo, la novedad radica en lo que estos significan hoy en día, y también respecto del agregado «constitucionalización». Como señala un texto reciente dentro del debate ya iniciado: «la constitucionalización no es sino un proceso mediante el cual se viene reconfigurando la teoría política del constitucionalismo»2.
Pero, ¿en qué se sustenta dicho cambio en el constitucionalismo y qué va a generar la actual constitucionalización?: «el constitucionalismo ya no es tratado más como una evocativa pero vaga teoría que expresa una creencia en la importancia de un gobierno limitado y que rinda cuentas y aplicable a circunstancias particulares de ciertos regímenes. Ahora se presenta como una metateoría que establece los estándares autoritativos de legitimidad para el ejercicio del poder público dondequiera que se encuentre este»3. En este sentido, y complementando el párrafo anterior, se puede señalar que «la constitucionalización se refiere al proceso por el cual un creciente margen de la vida pública está sujeto a la disciplina de las normas del constitucionalismo legal-liberal»4. De esta manera, la Constitución contiene una serie de reglas, pero que tienen un sustrato de principios —de raíz liberal, obviamente— que son los que prescriben los criterios para poder justificar una acción o conducta5.
Por otro lado, según el conocido texto del profesor Paolo Comanducci6 —siguiendo el mismo sentido del razonamiento propuesto por Norberto Bobbio en el siglo pasado7respecto del positivismo—, el constitucionalismo podía ser considerado también como una teoría
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del derecho, un método para abordar el estudio del derecho o finalmente una ideología del derecho.
Sin duda, se trata este de un concepto bastante discutido en la teoría del derecho de la actualidad, y de alguna forma encarna también una nueva forma de teoría del derecho —como veremos más adelante— que, según se ha señalado, correspondería a una teoría no positivista o postpositivista del derecho8. Esta teoría centra su existencia en la moral de los derechos individuales a partir precisamente de la afirmación de que entre el derecho y la moral existe una conexión necesaria y permanente9.
Precisamente, dada esta conexión necesaria y permanente entre el derecho y la moral10, muchos académicos y no académicos podrían pensar más bien que el constitucionalismo sería la mejor concepción del derecho posible, pues de esta forma el derecho podría exhibir, ahora sí, un fuerte compromiso con los valores, la justicia, la libertad y la democracia, cosa que si bien podría decirse también del constitucionalismo anterior —e incluso del propio derecho positivo11—, sin embargo, nunca alcanzó el grado de compromiso y relevancia que hoy se da en esta teoría.
Precisamente el interés de mi trabajo radica en mostrar cómo se ha venido dando ese giro del constitucionalismo clásico —llamémoslo así— hacia el neoconstitucionalismo o constitucionalismo contemporáneo, y cómo es que se produce el fenómeno de la constitucionalización. Finalmente, cuál sería el impacto de la constitucionalización en la salvaguarda de los valores liberales y democráticos que pretende defender, pues paradójicamente considero que esta tendencia no servirá para su defensa.
Retomando lo expuesto por Comanducci, entonces, al hablar de la teoría constitucional contemporánea (también llamada neoconstitucionalismo) se está refiriendo a una teoría del derecho que busca mostrar el cambio que genera la constitucionalización del derecho. Ahora bien, dicha
¿ConstituCionalizar el dereCHo o politizar la ConstituCión? amenazas, riesgos Y peligros
en el Constitu-Cionalismo Contemporáneo
Constitutionalize tHe law or politiCize tHe Constitution? tHreats, risks and dangers in ContemporarY Constitutionalism
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constitucionalización corresponde a un proceso en el que claramente se aprecia una constitución visible en todos los ámbitos, es decir —como acota ahora el profesor Guastini— una Constitución invasiva del Derecho que «condiciona la legislación, la jurisprudencia, la doctrina y los comportamientos de los actores políticos»12. En este sentido, se ha producido un cambio en la concepción del derecho, pues el estatalismo, el legicentrismo y el formalismo interpretativo propios de la tradición positivista están siendo reemplazados por una Constitución basada en principios liberales y que son empleados —los principios— en la interpretación del derecho. Así pues, el derecho deja de ser un objeto destinado al análisis y la descripción y se convierte en un objeto prescriptivo o normativo, por lo tanto la teoría constitucional toma como objeto de investigación la Constitución como norma13.
Cuando se hace referencia al constitucionalismo como ideología (constitucionalismo ideológico), por otra parte, ya no se considera como esencial el establecer límites o controles al Estado sino que lo que se prioriza es la salvaguarda y garantía de los derechos fundamentales, buscando incluso su ampliación. Así —como observaremos luego con detalle—, el constitucionalismo contemporáneo en general afirma la tesis de la vinculación necesaria entre el derecho y la moral; entonces, los constitucionalistas ideológicos consideran que es una obligación moral obedecer la Constitución, porque los principios que se encuentran en ella encarnan la justicia. De esta manera, como en el positivismo ideológico se asociaba a la ley con la justicia y por ende se establecía la obligación moral de obedecer a la Constitución, entonces el neoconstitucionalismo ideológico14establece el mandato definitivo de cumplir lo que la Constitución ordene.
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Finalmente, en relación con el constitucionalismo metodológico o el método de estudio y conocimiento del derecho, este se sustentaría, a diferencia del positivismo, en la tesis de la vinculación necesaria entre el derecho y la moral15, es decir, que se puede considerar que cualquier decisión jurídica estaría justificada en tanto derive de una norma moral16.
En resumen, entonces, se puede afirmar que el constitucionalismo contemporáneo puede ser concebido principalmente como una nueva teoría del derecho de carácter normativo (a diferencia de la teoría positivista, que era meramente descriptiva) y que mediante el llamado proceso de constitucionalización hace que el derecho se convierta en Constitución o que la Constitución sea el derecho, pero al ser un derecho justificado en normas morales, entonces estará por encima de los legisladores o de cualquier autoridad política, por lo que todos tienen que ceñirse a su mandato. En este contexto, quienes interpretan el derecho —o lo que es lo mismo, la Constitución— son los jueces, que en último término pueden efectuar lo que se llamaría una “lectura moral” del derecho. Pero, ¿qué implica dicha lectura17. Si partimos de que el propio concepto de moral puede ser también interpretado18, entonces ¿podemos quedar a merced de una arbitrariedad judicial que podría extenderse, dada la indeterminación propia de los principios morales? Y dentro de este contexto, ¿en qué medida el constitucionalismo puede convertirse en un real defensor e impulsor de los valores democráticos y liberales?
Es interesante en todo caso destacar este trasfondo filosófico y político que subyace finalmente dentro de este discurso (y que en realidad subyace a todo discurso jurídico), aunque paulatinamente se ha ido
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desdibujando19, pues este fue muy claro cuando la Constitución fue concebida como orden y aún era visible al considerarse a la Constitución como reglas, pero al transformarse la Constitución en derecho, entonces parece desaparecer. La tesis que sostendré aquí será que este alejamiento de la Constitución de la política que se halla en la llamada «constitucionalización» del derecho impedirá asegurar la defensa de los principios liberales y de la democracia. Pasemos a ver ahora cómo se desarrolla este constitucionalismo clásico ligado al orden y a las reglas y que se percibe en los trabajos de los filósofos políticos.
Al hablar de Constitución podemos considerar en realidad un término que viene desde muy antiguo, desde el mundo de la filosofía clásica occidental, en donde la Constitución es en realidad un concepto político que se identifica con el término Politeía, esto es, con la idea de régimen o de forma que adopta la ciudad20.
Más bien en tiempos modernos, inicialmente, el llamado Estado Constitucional o Estado de Derecho —siguiendo aquí al ilustre jurista alemán Carl Schmitt— se caracterizó por la defensa del concepto de libertad burguesa, es decir que, a diferencia del Constitucionalismo clásico —por ejemplo la Constitución—, no perseguía el bien común o la gloria del Estado (aun en el caso de Montesquieu, por ejemplo), sino la libertad política de los ciudadanos frente al posible abuso del poder público21. En este sentido, se consideraba entonces que no existía un Estado burgués de derecho si es que no había derechos individuales y no se establecía la separación o división del poder: «De la idea fundamental de la libertad burguesa se deducen consecuencias que integran los principios del...
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