El constitucionalimo de principios, ¿entre el positivismo y el iusnaturalismo? (A propósito de “El Derecho ductil” de Gustavo Zagrebelsky)
Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial › Sumario (2002)
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Resumen
1. El manifiesto antipositivista del constitucionalismo- 2. Las tesis fundamentales del positivismo - 3. Principios constitucionales y principio generales del Derecho - 4. Los principios y la estructura de la norma - 5. Los principios y las fuentes del Derecho - 6. Los principios y la teoría de la interpretación - 7. Constitucionalismo y teoría del Derecho. El positivismo metodológico - a) Algunas claves de una nueva cultura jurídica - b) Zagrebelsky y el positivismo metodológico - 8. En favor de un constitucionalismo moderadamente positivista- 9. Observación final
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El constitucionalimo de principios, ¿entre el positivismo y el iusnaturalismo? (A propósito de “El Derecho ductil” de Gustavo Zagrebelsky)
1. El manifiesto antipositivista del constitucionalismo La obra* de Gustavo ZAGREBELSKY se muestra como uno de los más vigorosos y provocativos testimonios de un Derecho y de toda una cultura jurídica que se proclaman nuevos y que tal vez pudieran sintetizarse en dos palabras: constitucionalismo de principios. Cuáles sean los rasgos característicos y las implicaciones de este constitucionalismo no es cuestión que pueda resumirse en un puñado de afirmaciones categóricas, pero acaso Robert ALEXY, un autor cuyo pensamiento presenta más de una analogía con el de ZAGREBELSKY, nos ofrezca una primeraaproximación bastante orientativa: valor en vez de norma; ponderación en vez de subsunción; omnipresencia de la Constitución en vez de independencia del Derecho ordinario; omnipotencia judicial apoyada en la Constitución en lugar de autonomía del legislador democrático dentro del marco de la Constitución (R. ALEXY, 1994, p. 160). El Derecho dúctil, que es un manifiesto sobre el fin del Estado de Derecho decimonónico, sin duda integra y desarrolla cada uno de estos elementos, que son otros tantos síntomas de la profunda enfermedad del modelo político alumbrado por el liberalismo. Ciertamente, el constitucionalismo de principios, a diferencia de los totalitarismos que ha conocido el siglo XX europeo, no sería la negación del viejo Estado de Derecho, sino su superación positiva y enriquecedora. Ahora bien, con independencia de lo acertado del diagnóstico aquí tan sólo esbozado, ¿en qué medida la transformación del orden jurídico, por lo demás no radical o negadora, puede o debe proyectarse sobre la concepción del Derecho? No creo que ningún positivista o iusnaturalista consecuente aceptase de manera pacífica dicha proyección, pues tradicionalmente las tesis de uno y otro pretenden tener que ver con el concepto de Derecho, de todo Derecho, con independencia de las formas o manifestaciones contingentes que pueda adoptar: que lo jurídico sea un fenómeno social empírico o una realidad metafísica, que requiera o no satisfacer alguna pretensión de justicia, que genere o no una obligación moral de obediencia, etc., son afirmaciones que pueden mantenerse (o que desean poder hacerlo) tanto para el simple Derecho primitivo como para el complejo orden jurídicocontempotaneo, lo mismo en el Estado alemán del nacionalsocialismo que en el Estado liberal democrático. Y, sin embargo, el constitucionalismo de principios sostiene como evidente que el particular sistema jurídico que él mismo encarna ha de influir en la concepción del Derecho; más concretamente, que exige ensayar una tercera vía entre el viejo Derecho natural racionalista, abstracto y sistematizador y un positivismo que se presenta como la filosofía jurídica necesariamente unida a un modelo de Derecho ya hoy en clara bancarrota. Si he entendido bien, ZAGREBELSKY concibe en íntima relación sociedad política, Derecho e ideología jurídica. En pocas palabras, este sería su hilo conductor: la Europa del siglo XIX fue una sociedad “monista”, presidida de manera exclusiva por los valores de la burguesía liberal; dicha sociedad dio lugar al Estado de Derecho basado en una idea fuerte de soberanía y en la omnipotencia de la ley; y, a su vez, esta organización política alentó una particular cultura jurídica, el positivismo. Hoy, en cambio, vivimos en una sociedad pluralista que reclama una coexistencia de valores; esa exigencia ha quedado plasmada en las Constituciones de la postguerra; y son estas Constituciones las que requieren un Derecho y una ideología jurídica dúctil que sirva de alternativa al positivismo. Hay que reconocer que la tesis se apoya en una de las paradojas que encierra la ambigua expresión “positivismo”, pues hacer depender una concepción del Derecho del Derecho mismo y, a la postre, del tipo de sociedad política, implica reconocer implícitamente que no hay proposición científica neutra o no comprometida, lo quese aviene con un cierto positivismo histórico-sociológico o, quizás más exactamente, con la sociología del conocimiento. Pero, a su vez, si fuera cierto que el positivismo jurídico no es capaz de sobrevivir en el Estado constitucional, es que habría fracasado en su postulado más básico: construir una explicación del Derecho al margen de las formas y contenidos que el mismo adopta. Pero en la denuncia de esta presunta incompatibilidad entre constitucionalismo y positivismo hay que reconocer que ZAGREBELSKY no está solo. Pese al victimismo de algunos antipositivistas que se complacen en ser minoría, creo que no es aventurado decir que hoy es precisamente el positivismo quien se bate en retirada.A veces, el argumento se muestra de forma expresa, aunque no muy desarrollada: ya hace más de treinta años escribía MATTEUCCI que, “el constitucionalismo, en la medida en que afirma la exigencia de dotar de superioridad y hacer inmodificables las normas superiores, no hace sino retomar un ...
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