El constitucionalimo de principios, ¿entre el positivismo y el iusnaturalismo? (A propósito de “El Derecho ductil” de Gustavo Zagrebelsky)

AutorLuis Prieto Sanchís
Cargo del AutorCatedrático de Filosofía del Derecho- Universidad Castilla La Mancha —Toledo España
Páginas165-229

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1. El manifiesto antipositivista del constitucionalismo

La obra* de Gustavo ZAGREBELSKY se muestra como uno de los más vigorosos y provocativos testimonios de un Derecho y de toda una cultura jurídica que se proclaman nuevos y que tal vez pudieran sintetizarse en dos palabras: constitucionalismo de principios. Cuáles sean los rasgos característicos y las implicaciones de este constitucionalismo no es cuestión que pueda resumirse en un puñado de afirmaciones categóricas, pero acaso Robert ALEXY, un autor cuyo pensamiento presenta más de una analogía con el de ZAGREBELSKY, nos ofrezca una primeraPage 166aproximación bastante orientativa: valor en vez de norma; ponderación en vez de subsunción; omnipresencia de la Constitución en vez de independencia del Derecho ordinario; omnipotencia judicial apoyada en la Constitución en lugar de autonomía del legislador democrático dentro del marco de la Constitución (R. ALEXY, 1994, p. 160).

El Derecho dúctil, que es un manifiesto sobre el fin del Estado de Derecho decimonónico, sin duda integra y desarrolla cada uno de estos elementos, que son otros tantos síntomas de la profunda enfermedad del modelo político alumbrado por el liberalismo. Ciertamente, el constitucionalismo de principios, a diferencia de los totalitarismos que ha conocido el siglo XX europeo, no sería la negación del viejo Estado de Derecho, sino su superación positiva y enriquecedora.

Ahora bien, con independencia de lo acertado del diagnóstico aquí tan sólo esbozado, ¿en qué medida la transformación del orden jurídico, por lo demás no radical o negadora, puede o debe proyectarse sobre la concepción del Derecho? No creo que ningún positivista o iusnaturalista consecuente aceptase de manera pacífica dicha proyección, pues tradicionalmente las tesis de uno y otro pretenden tener que ver con el concepto de Derecho, de todo Derecho, con independencia de las formas o manifestaciones contingentes que pueda adoptar: que lo jurídico sea un fenómeno social empírico o una realidad metafísica, que requiera o no satisfacer alguna pretensión de justicia, que genere o no una obligación moral de obediencia, etc., son afirmaciones que pueden mantenerse (o que desean poder hacerlo) tanto para el simple Derecho primitivo como para el complejo orden jurídicoPage 167contempotaneo, lo mismo en el Estado alemán del nacionalsocialismo que en el Estado liberal democrático. Y, sin embargo, el constitucionalismo de principios sostiene como evidente que el particular sistema jurídico que él mismo encarna ha de influir en la concepción del Derecho; más concretamente, que exige ensayar una tercera vía entre el viejo Derecho natural racionalista, abstracto y sistematizador y un positivismo que se presenta como la filosofía jurídica necesariamente unida a un modelo de Derecho ya hoy en clara bancarrota.

Si he entendido bien, ZAGREBELSKY concibe en íntima relación sociedad política, Derecho e ideología jurídica. En pocas palabras, este sería su hilo conductor: la Europa del siglo XIX fue una sociedad “monista”, presidida de manera exclusiva por los valores de la burguesía liberal; dicha sociedad dio lugar al Estado de Derecho basado en una idea fuerte de soberanía y en la omnipotencia de la ley; y, a su vez, esta organización política alentó una particular cultura jurídica, el positivismo. Hoy, en cambio, vivimos en una sociedad pluralista que reclama una coexistencia de valores; esa exigencia ha quedado plasmada en las Constituciones de la postguerra; y son estas Constituciones las que requieren un Derecho y una ideología jurídica dúctil que sirva de alternativa al positivismo. Hay que reconocer que la tesis se apoya en una de las paradojas que encierra la ambigua expresión “positivismo”, pues hacer depender una concepción del Derecho del Derecho mismo y, a la postre, del tipo de sociedad política, implica reconocer implícitamente que no hay proposición científica neutra o no comprometida, lo quePage 168se aviene con un cierto positivismo histórico-sociológico o, quizás más exactamente, con la sociología del conocimiento. Pero, a su vez, si fuera cierto que el positivismo jurídico no es capaz de sobrevivir en el Estado constitucional, es que habría fracasado en su postulado más básico: construir una explicación del Derecho al margen de las formas y contenidos que el mismo adopta.

Pero en la denuncia de esta presunta incompatibilidad entre constitucionalismo y positivismo hay que reconocer que ZAGREBELSKY no está solo. Pese al victimismo de algunos antipositivistas que se complacen en ser minoría, creo que no es aventurado decir que hoy es precisamente el positivismo quien se bate en retirada.A veces, el argumento se muestra de forma expresa, aunque no muy desarrollada: ya hace más de treinta años escribía MATTEUCCI que, “el constitucionalismo, en la medida en que afirma la exigencia de dotar de superioridad y hacer inmodificables las normas superiores, no hace sino retomar un motivo propio de la tradición iusnaturalista”(N. MATTEUCCI, 1963, p. 1046). Y más recientemente se sigue escuchando que, “es claro que el positivismo, en los tres sentidos de este vocablo, resulta del todo incompatible con el constitucionalismo” (M. TROPER, 1988, p. 63); o bien que, “el constitucionalismo contemporaneo renueva el círculo con las doctrinas racionalistas del derecho natural que parecía disuelto de manera irreparable a causa de la mala voluntad del positivismo” (M. LA TORRE, 1993, p. 92).

Pero en ZAGREBELSKY no sólo se denuncian contradicciones entre constitucionalismo y positivismo, sinoPage 169que se pretende construir todo un modelo de Derecho constitucional abiertamente superador del positivismo: el nuevo Derecho constitucional no representa un simple perfeccionamiento del Estado de Derecho del XIX, sino su transformación superadora, y tal transformación no puede dejar de afectar a la filosofía jurídica nacida a su abrigo (Vid. G. ZAGREBELSKY, 1992, p. 51 y s.); por eso, la “supervivencia `ideológica´del positivismo jurídico es un ejemplo de la fuerza de la inercia de las grandes concepciones jurídicas, que a menudo continúan operando como residuos, incluso cuando ya han perdido su razón de ser a causa del cambio de las circunstancias que originariamente las habían justificado “(Ibídem, p. 65). La supervivencia inercial del positivismo sería, pues, un ejemplo de cómo la realidad camina más deprisa que las ideas, pero también de cómo éstas, al final, han de rendirse ante la realidad. Una rendición de la que, al parecer, ya no sólo levantan acta los constitucionalistas más perspicaces e inquietos, sino también toda una filosofía del Derecho que, precisamente tomando como base al Derecho constitucional, se muestra decididamente antipositivista; este es el caso de autores tan renombrados como HABERMAS, DWORKIN, ALEXY, NINO o SOPER. Pero ¿en qué medida el constitucionalismo de principios resulta incompatible con el positivismo?, ¿qué clase de filosofía del Derecho reclama? La respuesta no es, en modo alguno, sencilla ni, por cierto, rotunda; y ello aunque sólo sea porque los dos tér- minos que componen la presunta contradicción se muestran sumamente ambiguos y sus distintos significados pueden combinarse de muy diversas maneras. De unPage 170lado, en efecto, el de principios es un concepto jurídico lábil y escurridizo en torno al cual se han tejido distintas polémicas sobre la naturaleza del Derecho, la estructura de la norma, la teoría de las fuentes y de la interpretación, la pervivencia del Derecho natural, etc. De otra parte, algo parecido ocurre con el positivismo; son varios los significados que adopta esta expresión en el lenguaje de los juristas que se reclaman positivistas y me temo que muchos más en el de los antipositivistas. A fin de ir desbrozando el camino, analizaremos primero en qué sentido se puede ser positivista, para estudiar más tarde qué características o requerimientos del constitucionalismo de principios se muestran en algún sentido antipositivistas.

2. Las tesis fundamentales del positivismo

De las numerosas caracterizaciones del positivismo tal vez una de las más divulgadas y clarificadoras sea la propuesta por BOBBIO: positivismo jurídico como metodología o forma de aproximarse al Derecho; positivismo jurídico como teoría o modo de entender el Derecho, que a su vez comprende una serie de tesis independientes acerca de la naturaleza de la norma, del sistema jurídico y de la interpretación; y, por último, positivismo jurídico como ideología, que supone un cierto punto de vista acerca de la justicia del Derecho y de la obligación moral de obediencia al mismo y que, al menos en sus versiones más extremas, creo que resulta incompatible con la primera acepción (N. BOBBIO, 1961, p. 151 y s.)

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La tesis central del positivismo como metodología es la que HOERSTER denomina de la neutralidad. Neutralidad significa aquí una aproximación avalorativa al concepto de Derecho, entendiendo que éste puede ser definido como un hecho, no como un valor (N. HOERSTER, 1992, p. 9 y s.; también R. GUASTINI, 1990, p. 227) y, por tanto, con independencia de la valoración que merezca su contenido. De aquí derivan al menos tres consecuencias importantes: a) que una norma y el sistema en su conjunto pueden ser injustos y no por ello dejar de ser jurídicos; b) que la moralidad o justicia de un estándar de comportamiento no...

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