Cuando concertar es malo prácticas restrictivas de la competencia
| Autor | Alfredo Bullard González |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Civil y Análisis Económico del Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas |
| Páginas | 1123-1218 |
La primera parte de la presente sección se basa en el artículo «Las Concertaciones de Precios y la Protección a los Consumidores», publicado en Revista Peruana de Derecho de la Empresa, Serie Derecho, 1998 y en el artículo «El Regreso del Jedi (o de la Discrecionalidad en la Aplicación de las Normas de libre Competencia)» publicado en Themis, Revista de Derecho, No. 47, 2003. La última parte, referida a los acuerdos de compras conjuntas se basa en el artículo «La Mujer del César... ¿Son los Acuerdos de Compras Conjuntas ilegales según las Normas de Libre Competencia» en coautoría con Alejandro FALLA, publicado en Themis, Revista de Derecho, N.º 45,2002. Además el autor desea agradecer la colaboración de Carolina DE TRAZEGNIES en la elaboración de esta sección.
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Tipificadas en el artículo 6 del Decreto Legislativo 701, estas infracciones no requieren la existencia de posición de dominio en el mercado. Se refieren básicamente a prácticas colusorias, es decir a acuerdos entre empresas dirigidos a limitar la competencia en el mercado.
Vamos a concentrarnos principalmente en la práctica más nociva de todas: los casos de carteles o acuerdos verticales entre competidores, en especial acuerdos dirigidos a fijar, directa o indirectamente, los precios en el mercado.
Entre las disposiciones del artículo 6 del Decreto Legislativo 701 se encontraba el inciso a), el mismo que prohíbe las concertaciones injustificadas de precios y otras condiciones de comercialización. Este inciso ha sido Page 1124 modificado por el artículo 11 del Decreto Legislativo 807, retirando el término «injustificado»1.
Los casos de concertación de precios han sido los que se han presentado con más frecuencia y en los que la autoridad ha intervenido con mayor energía. Como consecuencia de años de políticas de control y fijación de precios por el Estado, los agentes económicos interpretaron no solo que concertar precios no estaba prohibido, sino de que era además una práctica fomentada por el Estado, que citaba a los empresarios a los Ministerios para acordar cómo debían fijarse los precios2.
Con la supuesta intención de proteger a los consumidores, los funcionarios de diversos gobiernos se reunían en una mesa con los representantes de gremios o empresas; con la sola intención de fijar precios «equitativos» o «adecuados».
Sin perjuicio de que tal mecanismo daba pie a la corrupción y no garantizaba de ninguna forma los intereses de los consumidores, cometía un pecado aún más grave: dejaba de lado al consumidor en su rol y, sobre todo, en su derecho de participar en el proceso de formación de los precios
Esta situación no sólo creó una cultura de la concertación, sino que llevó a la formación de equivocados valores éticos sobre su conveniencia, llegando a denominar a estos acuerdos como «pactos de caballeros» y considerándose a quienes no los respetaban o a quienes no querían asumirlos como «competidores desleales» o «traidores». Lo más curioso es que el propio Estado era víctima de lo que apoyaba, pues eran frecuentes las concertaciones en las licitaciones o procesos de adquisición y contratación de bienes y servicios. Esto forzó al Estado a gastar de su presupuesto más de lo que gastaría si los postores realmente compitieran entre sí3. Page 1125
Los casos de concertación de precios que han sido conocidos por la Comisión de Libre Competencia del INDECOPI, demuestran que en muchos casos, las infracciones eran originadas más por este marco cultural deformado y distorsionado, que por la intención real de romper la Ley.
La pregunta que normalmente asalta a los empresarios es por qué se les prohíbe fijar de manera concertada precios comunes. Ellos lo consideran como parte de su autonomía privada, como parte de su libertad de contratar y, en algunos casos, como parte de su libertad de asociación (cuando la concertación se da en el marco de un gremio o asociación empresarial). Si cada uno es libre de fijar su propio precio ¿por qué va a ser malo que usen tal libertad de manera conjunta y coordinada?
La respuesta a la pregunta, la encontramos en un derecho básico del consumidor: su derecho a elegir. En el libre mercado, los precios, las calidades y las condiciones de comercialización son consecuencia de la interacción de consumidores y proveedores. Ello implica que la libertad de fijación de precio encuentra como límite la disposición de pagar dicho precio por los consumidores, de la misma manera como la libertad del consumidor de pagar un precio bajo encuentra como límite la disposición del proveedor de vender a dicho precio.
El mecanismo que garantiza la libertad en este campo es la competencia. Si un proveedor desea vender muy caro, los precios menores de sus competidores, ávidos de vender, conseguirán un desplazamiento de la demanda de los consumidores, permitiéndoles mandar señales claras sobre su disposición a pagar menos. Por su parte, si un consumidor desea comprar muy barato, la disposición a pagar más por parte de otros consumidores le enviará la señal de que el proveedor no está dispuesto a vender al precio deseado.
Cuando se concertan precios, sin embargo, tal libertad desaparece. El consumidor se ve privado de su facultad de enviar señales claras. La decisión de los proveedores de vender al mismo precio, priva a los consumidores de su facultad de elegir los precios más competitivos, y con ello de mandar señales claras sobre sus preferencias. Ya no es el Estado el que «expropia» a los particulares su libertad de elegir por la vía de fijar precios, sino que son las agrupaciones empresariales las que «expropian» la facultad de elegir a los consumidores.
En un contexto como el descrito, es perfectamente explicable por que la ley limita la facultad de las empresas de adoptar ese tipo de acuerdos. Permitirlo limitaría de manera injustificada la facultad de los consumidores Page 1126 de elegir entre diversos precios. Si finalmente termina habiendo un solo precio en el mercado, éste debe ser consecuencia natural de la competencia, de las condiciones de oferta y demanda existente, lo que incluye la participación de los consumidores. Así, se limita la autonomía privada de las empresas sólo para evitar una limitación aún mayor a la autonomía privada de los consumidores4.
En ocasiones se escucha el argumento de que las concertaciones obedecen a las condiciones de oferta y demanda. Así, se dice que si las empresas concertan precios altos es porque la escasez de los productos que producen conducen a un aumento del precio. El argumento es equivocado. Es precisamente al revés. Toda concertación para subir precios lleva implícito un acuerdo de restringir la producción, es decir, de generar escasez. Si se va a vender más caro, se está asumiendo que menos consumidores podrán pagar los nuevos precios resultantes, y es ahí donde se ve el verdadero daño de la concertación. El problema no está dado del lado del consumidor que tiene que pagar más, sino del que ya no puede comprar. Ello implica menos producción que la deseable, y con ello menos eficiencia en la economía. En el fondo el problema es que la concertación lleva implícita el acuerdo de producir menos de lo que la sociedad está dispuesta a demandar (es decir necesita) dado el nivel de estructura de costos existente, la capacidad productiva y las preferencias de los consumidores.
Es por ello que las concertaciones vulneran los derechos de los consumidores. La preocupación no va por el lado de la acumulación del poder económico, sino por el mal uso de dicho poder en perjuicio de la competencia. La miopía en identificar a éste como el verdadero problema, es lo que genera la confusión sobre la necesidad o no de prohibir estos acuerdos.
Se suele decir que el control de los carteles de precios debe ser encargado al...
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