Resumen
I. ¿Por qué es mala la concertación? II. El mercado como mecanismo de combatir los carteles de precios. III. El carácter per se de las concertaciones de precios. IV. El giro hacia el absurdo: el ablandamiento del indecopi hacia los carteles y la aparición de la regla ecléctica. 4.1. El primer paso: PILOT y la apertura de la Caja de Pandora de la discrecionalidad. 4.2. Segundo paso: el legicidio de la regla per se por el SOAT. a) Las concertaciones de precios: discrecionalidad vs. certeza. b) El problema institucional. c) El «legicidio»: matando la Ley y la lógica. d) La «regla de la razón» y la «sinrazón política». e) Algunas «perlas» adicionales. V. Los acuerdos horizontales para realizar compras conjuntas. 5.1 Acuerdos para la compra conjunta de insumos. a) El tipo de mercado. b) Naturaleza y alcances del acuerdo. c) Participación en el mercado de los integrantes. d) Acuerdos Accesorios con Efectos Anticompetitivos. e) Efectos positivos para la competencia. 5.2 Análisis integral de los factores relevantes: la importancia de la participación de mercado. 5.3 ¿Cómo estructurar entonces un acuerdo de compras conjuntas? VI. Acuerdos entre empresas independientes vs. acuerdos entre empresas vinculadas económicamente. el concepto de single entity. VII. Los problemas probatorios y las facultades de investigación de la autoridad competente. VIII.El problema de probar la existencia de acuerdos contrarios a la libre competencia. IX. ¿Cómo funciona la prueba indiciaria? 9.1 Los indicios. 9.2 Las presunciones. a) Existencia del hecho indicador. b) La inferencia razonable del hecho indicado. X. El análisis aislado de los indicios, la confusión entre prueba indiciaria e indicio y la confusión entre indicio necesario e indicio contingente. XI. El principio de prueba directa de los indicios. XII. El uso de prueba indiciaria por las autoridades administrativas. XIII. El uso de la prueba indiciaria para probar acuerdos ilegales. 13.1 Indicios que se manifiestan a la ejecución del acuerdo. 13.2 Indicios que reflejan la celebración del acuerdo. 13.3 Indicios previos a la celebración del acuerdo. XIV. La importancia de un régimen de multas adecuado.
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Extracto
Cuando concertar es malo prácticas restrictivas de la competencia
La primera parte de la presente sección se basa en el artículo «Las Concertaciones de Precios y la Protección a los Consumidores», publicado en Revista Peruana de Derecho de la Empresa, Serie Derecho, 1998 y en el artículo «El Regreso del Jedi (o de la Discrecionalidad en la Aplicación de las Normas de libre Competencia)» publicado en Themis, Revista de Derecho, No. 47, 2003. La última parte, referida a los acuerdos de compras conjuntas se basa en el artículo «La Mujer del César... ¿Son los Acuerdos de Compras Conjuntas ilegales según las Normas de Libre Competencia» en coautoría con Alejandro FALLA, publicado en Themis, Revista de Derecho, N.º 45,2002. Además el autor desea agradecer la colaboración de Carolina DE TRAZEGNIES en la elaboración de esta sección.
Tipificadas en el artículo 6 del Decreto Legislativo 701, estas infracciones no requieren la existencia de posición de dominio en el mercado. Se refieren básicamente a prácticas colusorias, es decir a acuerdos entre empresas dirigidos a limitar la competencia en el mercado. Vamos a concentrarnos principalmente en la práctica más nociva de todas: los casos de carteles o acuerdos verticales entre competidores, en especial acuerdos dirigidos a fijar, directa o indirectamente, los precios en el mercado. Entre las disposiciones del artículo 6 del Decreto Legislativo 701 se encontraba el inciso a), el mismo que prohíbe las concertaciones injustificadas de precios y otras condiciones de comercialización. Este inciso ha sido modificado por el artículo 11 del Decreto Legislativo 807, retirando el término «injustificado»1. Los casos de concertación de precios han sido los que se han presentado con más frecuencia y en los que la autoridad ha intervenido con mayor energía. Como consecuencia de años de políticas de control y fijación de precios por el Estado, los agentes económicos interpretaron no solo que concertar precios no estaba prohibido, sino de que era además una práctica fomentada por el Estado, que citaba a los empresarios a los Ministerios para acordar cómo debían fijarse los precios2. Con la supuesta intención de proteger a los consumidores, los funcionarios de diversos gobiernos se reunían en una mesa con los representantes de gremios o empresas; con la sola intención de fijar precios «equitativos» o «adecuados». Sin perjuicio de que tal mecanismo daba pie a la corrupción y no garantizaba de ninguna forma los intereses de los consumidores, cometía un pecado aún más grave: dejaba de lado al consumidor en su rol y, sobre todo, en su derecho de participar en el proceso de formación de los precios Esta situación no sólo creó una cultura de la concertación, sino que llevó a la formación de equivocados valores éticos sobre su conveniencia, llegando a denominar a estos acuerdos como «pactos de caballeros» y considerándose a quienes no los respetaban o a quienes no querían asumirlos como «competidores desleales» o «traidores». Lo más curioso es que el propio Estado era víctima de lo que apoyaba, pues eran frecuentes las concertaciones en las licitaciones o procesos de adquisición y contratación de bienes y servicios. Esto forzó al Estado a gastar de su presupuesto más de lo que gastaría si los postores realmente compitieran entre sí3. Los casos de concertación de precios que han sido conocidos por la Comisión de Libre Competencia del INDECOPI, demuestran que en muchos casos, las infracciones eran originadas más por este marco cultural deformado y distorsionado, que por la intención real de romper la Ley. I. ¿Por qué es mala la concertación? La pregunta que normalmente asalta a los empresarios es por qué se les prohíbe fijar de manera concertada precios comunes. Ellos lo consideran como parte de su autonomía privada, como parte de su libertad de contratar y, en algunos casos, como parte de su libertad de asociación (cuando la concertación se da en el marco de un gremio o asociación empresarial). Si cada uno es libre de fijar su propio precio ¿por qué va a ser malo que usen tal libertad de manera conjunta y coordinada? La respuesta a la pregunta, la encontramos en un derecho básico del consumidor: su derecho a elegir. En el libre mercado, los precios, las calidades y las condiciones de comercialización son consecuencia de la interacción de consumidores y proveedores. Ello implica que la libertad de fijación de precio encuentra como límite la disposición de pagar dicho precio por los consumidores, de la misma manera como la libertad del consumidor de pagar un precio bajo encuentra como límite la disposición del proveedor de vender a dicho precio. El mecanismo que garantiza la libertad en este campo es la competencia. Si un proveedor desea vender muy caro, los precios menores de sus competidores, ávidos de vender, conseguirán un desplazamiento de la demanda de los consumidores, permitiéndoles mandar señales claras sobre su disposición a pagar menos. Por su parte, si un consumidor desea ...Ver el contenido completo de este documento
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