¿Inquisición o composición?
| Autor | Julio B. J. Maier |
| Cargo del Autor | Titular de Cátedra, Universidad de Buenos Aires |
| Páginas | 859-874 |
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I. ¿CRISIS DEL DEREC HO PENAL?
Al igual que en las últimas décadas del último siglo, probablemente
también en las primeras de éste hablaremos nuevamente acerca de
la «crisis del Derecho Penal» o del «sistema penal». No se trata sólo
de una crisis o —quizá mejor dicho— de una simple crisis, sino, antes bien,
de distintos quebrantamientos e intromisiones, la mayoría de las veces con-
tradictorios, en el sistema del Derecho Penal (Derecho Penal adecuado al
Estado de derecho), que han modificado profundamente su imagen y fren-
te a los cuales el sistema del Derecho Penal apenas se puede defender.
Sólo por mencionar algunos ejemplos: el Derecho Penal originario par-
tía de la noción de subsidiariedad, sin desarrollar claramente o hasta sus
últimas consecuencias ese principio. El legislador mismo ya ha condenado a
muerte la idea de subsidiariedad. Hoy experimentamos una verdadera «in-
flación» de las prohibiciones y mandatos amenazados con pena que parece
no tener fin: todas las relaciones posibles entre personas o entre el Estado
SUMARIO: I. ¿Crisis del Derecho Penal?.- II. Fundamentos del sistema jurídico-pe-
nal.- III. Historia.- IV. El sistema del Derecho Penal actual como una nueva tensión
intelectual entre inquisición y composición.- V. Conclusiones.
¿Inquisición o composición?*
* El artículo es traducción del original alemán Inquisition oder Komposition?, publicado
en el Festschrift für Claus Roxin, Walter de Gruyter, Berlín-New York, 2001, (trad. de
Daniel Pastor). Me pareció adecuada su publicación en castellano y en homenaje a mi
amigo, el Dr. Francisco J. D’Albora, fallecido recientemente, con quien tantas veces
discutimos el tema al compartir aula, funciones y viajes.
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y las personas son penalizadas. Un civilista me expresó recientemente, con
toda seriedad, que un nuevo Código Civil seguramente seguiría esa moda
e incorporaría a su texto algunos capítulos penales. Los delitos de tenencia
—por ejemplo, en el Derecho Penal de drogas— son frecuentes hoy en día1.
Una de las soluciones prácticas para esa tendencia legislativa de punir, que
he dado a conocer, es el proyecto de establecer en la ley —o directamente
en la Constitución— una mayoría legislativa fija (por ejemplo los dos ter-
cios de los votos de los legisladores) para modificar las leyes penales, in-
troducir nuevas prohibiciones o mandatos, agravar las infracciones o las
penas.
En el ámbito del Derecho Procesal Penal esta imagen se ve de otro modo.
Los órganos penales del Estado encargados de realizar el Derecho Penal
están colapsados. Soluciones: principio de oportunidad, prescindencia del
juicio oral y público, ampliación de la admisibilidad del procedimiento direc-
to o por «mandato penal» (en sentido más amplio que en el Derecho alemán),
plea bargaining y plea guilty de distintas maneras y diversion, la que aparece en
el derecho continental tomada del derecho angloamericano. En parte, la «re-
paración», como tercera vía del Derecho Penal, brinda una ayuda, cuando es
permitida, para prescindir de la pena o del sistema penal.
También la moda de las dos últimas décadas, de otorgar mayor poder
a la víctima de un hecho punible, tanto en el Derecho Penal (reparación)
como en el proceso penal (participación en el procedimiento, compensación
autor-víctima), ha fundamentado orientaciones político-criminales opues-
tas en el Derecho Penal y en el procesal penal. Los esfuerzos por ayudar a la
víctima han conducido, por una parte, a una reducción de la aplicación de la
pena, y, por la otra, a reclamar la expansión de la pena como solución de los
conflictos sociales.
Por último, la aparición de nuevas formas de manifestación criminal
(criminalidad organizada, terrorismo, delitos de estupefacientes, Derecho
Penal económico, corrupción de funcionarios, entre otros) ha conducido a
regulaciones excepcionales en el campo del Derecho Procesal Penal (agente
encubierto, personas de confianza, agente provocador, en Latinoamérica
también, parcialmente, a jueces, fiscales y testigos «sin rostro»), situadas,
como mínimo, en los límites de un Derecho Penal adecuado al Estado de
1 Cfr. FERRAJOLI, Luigi, Diritto e raggione, Laterza, Roma-Bari, 2.ª ed., 1990, pp. 741 y ss.,
quien es consciente de que la inflación del Derecho Penal no es un problema sola-
mente en el sentido del Estado de derecho, sino también de la capacidad de rendimiento
del sistema penal (del Derecho Penal, de la jurisprudencia penal). Cfr. también Ques-
tione aperte, en La ragioni del garantismo - discutendo con Luigi Ferrajoli (Letizia
GIANFORMAGGIO [comp.]), Torino, 1993, IV, p. 504).
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