Resumen
3.1.- ¿De cómo caer en estado de insolvencia? 3.2.- ¿El porque de utilizar el mecanismo concursal, en un estado de insolvencia patrimonial? 3.3.- La insolvencia como causa del mecanismo concursal. 3.4.- Insolvencia versus suspensión de pagos:¿Coexistencia de mecanismos alternativos de reingeniería legal? 3.5.- Del procedimiento de insolvencia. Primera alternativa: ¿Debemos cuestionarla como medida correctiva? 3.6.- Del concurso preventivo. Segunda alternativa: ¿difusión o reemplazo del procedimiento de insolvencia? 3.7.- Del Procedimiento Simplificado: Tercera alternativa. ¿ mecanismo a ser tomado en cuenta por la pequeña o mediana empresa? 3.8.- Régimen aplicable a personas naturales: El denominado Concurso de Acreedores. 3.9.- De la adopción de acuerdos en Junta de Acreedores: Primera alternativa, la Reestructuración Patrimonial ¿importa un reflotamiento empresarial? 3.10.- Medidas correctivas: ¿acaso maximizar el valor de la empresa? 3.11.- Creación de valor agregado en las decisiones de inversión: ¿otra medida correctiva de reflotamiento? 3.12.- El LBO como mecanismo de reflotamiento económico: ¿apalancamiento financiero o endeudamiento a largo plazo? 3.13.- Del procedimiento de disolución y liquidación. Segunda alternativa: ¿fracaso de la continuidad de la empresa?
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Extracto
Caso peruano
3.1.- ¿De cómo caer en estado de insolvencia?
El empresario mercantil -quizá con mayor intensidad- o cualquier persona natural, es sujeto pasivo de relaciones jurídicas, en cuya virtud sus acreedores pueden exigirle -de acuerdo a lo pactado- una determinada conducta activa o pasiva (obligación de dar, hacer o no hacer). La responsabilidad patrimonial del deudor pone de manifiesto la existencia de un poder o derecho de agresión del que es titular el acreedor insatisfecho, en cuya virtud puede invadir, previa solicitud e intervención judicial, el patrimonio privativo del deudor para, con cargo a él, obtener el cumplimiento o la satisfacción forzosa de un derecho desatendido por éste.146 La situación de insolvencia patrimonial se configura cuando el número y el valor de los bienes del deudor, no posibilitan el pago voluntario o coactivo a todos los acreedores147. 3.2.- ¿El porque de utilizar el mecanismo concursal, en un estado de insolvencia patrimonial? Porque en este estado patrimonial del deudor, la mera aplicación del sistema de la ejecuciones singulares y aisladas por sus acreedores, conduciría al injusto resultado de que tan sólo pudieran cobrar unos pocos, normalmente los más cercanos al deudor, o los primeros en ejecutar, volatilizando en su beneficio y en perjuicio de los restantes la garantía patrimonial del deudor, la cual, por el contrario, debe operar a favor de todos los acreedores. Por ende, se sustituye el sistema individualista de las ejecuciones solutorias aisladas, por otro sistema de ejecución colectiva, general o concursal a favor de todos ellos, sistema que se caracteriza por recaer sobre todo el patrimonio del deudor y por someter a la generalidad de los acreedores a la comunidad de pérdidas que puedan derivarse de la insolvencia del deudor. En suma, la ejecución colectiva o concursal se caracteriza, pues, por la presencia de tres principios fundamentales: el de la universalidad patrimonial, el de la colectividad o generalidad de acreedores y el denominado principio de la comunidad de pérdidas. 3.3.- La insolvencia como causa del mecanismo concursal. La situación de insolvencia del deudor hace prever que concurren circunstancias que reclaman la necesidad de sometimiento a un procedimiento concursal, con el fin de resolver de manera eficiente los conflictos de intereses que surgen a consecuencia de su accionar mercantil. A este mecanismo confluyen circunstancias que favorecen su utilización, a saber: la imposibilidad y la inconveniencia de hacer esperar a ciertos acreedores para agredir el patrimonio del deudor hasta que dispongan de un título ejecutivo, puesto que, mientras tanto, pueden desaparecer los bienes del deudor, ejecutados a favor de otros acreedores; la conveniencia procesal de unificar en un solo procedimiento el gran número de acciones ejecutivas individuales de los acreedores; la necesidad de someter a publicidad la situación de insolvencia del deudor, para que pueda llegar al conocimiento de los terceros, acreedores o no, que pueden ser afectados por ella; la conveniencia de inhabilitar al deudor para que no disponga de su patrimonio en perjuicio de sus acreedores y para que no contraiga nuevas deudas. 3.3.- ¿En qué debe centrar su acción el Estado frente a ésta crisis? Hasta hace pocos años, el control de la economía y la dirección de la sociedad por el Estado eran considerados, por muchos, causas progresistas. Hoy, en cambio, como lo demuestran las experiencias de la URSS y Europa del Este, se ha reconocido que los estados han fracasado como empresarios y como promotores de la justicia y la libertad. Por este fracaso -el de la utopía de la salvación del hombre por el estado- debemos reducir la injerencia estatal para reconcentrar su acción en lo que constituye sus funciones primordiales. Incluso en algunas de estas tareas, el Estado no requiere necesariamente administrar ni ser propietario de los recursos que se utilizan para tales fines. Por ende, las funciones básicas de un Estado son: Velar por la seguridad pública y la justicia para que los ciudadanos puedan vivir en libertad y en paz; suministrar servicios básicos de infraestructura y servicios sociales que el sector privado no puede ofrecer; fijar una política económica coherente y predecible que promueva el ahorro, la inversión y, por consiguiente, la prosperidad; y administrar programas como la protección del consumidor y del medio ambiente, los registros públicos, etc., que ordenan mejor las actividades cotidianas de cualquier sociedad. 3.4.- Insolvencia versus suspensión de pagos:¿Coexistencia de mecanismos alternativos de reingeniería legal? La coexistencia de un conjunto de acreedores sobre un determinado deudor cuyo patrimonio se encuentra en situación de insolvencia, determina la aparición de una situación jurídica especial, para cuya resolución existen en nuestro Derecho positivo tres instituciones concursales, a saber: Insolv...Ver el contenido completo de este documento
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