Capítulo I: Libertad religiosa e interés superior del menor

AutorÓscar Díaz Muñoz
Cargo del AutorDoctor en Derecho, Universidad de Zaragoza
Páginas29-89

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CAPÍTULO I

Libertad religiosa e interés superior del menor

  1. MARCO NORMATIVO INTERNACIONAL DE LA LIBERTAD RELIGIOSA DEL MENOR

    1.1 Naciones Unidas

    E n los instrumentos internacionales de derechos humanos, encontramos reconocido el derecho fundamental de libertad de religiosa desde la DUDH de 1948 (art. 18)1

    1 Aunque ésta no es la primera vez que se contempla la libertad religiosa en un texto sobre derechos humanos. Como es de sobra conocido, ya antes lo habían hecho la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia de 1776 (Sección 16: “todos los hombres tienen igual derecho al libre ejercicio de la religión”); la Primera Enmienda, de 1791, de la Constitución de los EE. UU. (“El Congreso no elaborará ley alguna estableciendo una religión, o prohibiendo su ejercicio”); la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 (art. 10: “Nadie será inquietado por sus opiniones, incluso religiosas, siempre que su manifestación no altere el orden público establecido por la Ley”). Y la Carta de las Naciones Unidas de 1945 dirá, en su art. 1.3, que uno de los

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    “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia”.

    El derecho de libertad religiosa aquí reconocido “protege las creencias teístas, no teístas y ateas, así como el derecho a no profesar ninguna religión o creencia”2

    Más adelante, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), de 1966, incide en el derecho ya recogido por la DUDH (art. 18.1) y añade los límites a que se sujeta la libertad religiosa:

    “La libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la Ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos, o los derechos y libertades fundamentales de los demás” (art. 18.3)3

    En lo que atañe a nuestro estudio, el PIDCP dirá que todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos, enpropósitos de este organismo es el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos de todos, sin hacer distinción por motivos, entre otros, de religión (cfr. también sus arts. 13 y 55).

    2 Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Observación General n. 22 al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Artículo 18). 48º período de sesiones, 1993, n. 2.

    3 Esto va en consonancia con lo que, de modo general, ya establecía la

    DUDH (art. 29.2): “En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único ?n de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática”.

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    tre otros, de religión, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado (art. 24.1).

    La Declaración de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las convicciones, de 1981, en su art. 5 detalla una serie manifestaciones de la libertad religiosa que involucran al menor:

    “1. Los padres o, en su caso, los tutores legales del niño tendrán el derecho de organizar la vida dentro de la familia de conformidad con su religión o sus convicciones y habida cuenta de la educación moral en que crean que debe educarse al niño.

    “2. Todo niño gozará del derecho a tener acceso a educación en materia de religión o convicciones conforme con los deseos de sus padres y no se le obligará a instruirse en una religión o convicciones contra los deseos de sus padres o tutores legales, sirviendo de principio rector el interés superior del niño.

    “3. El niño estará protegido de cualquier forma de discriminación por motivos de religión o convicciones. Se le educará en un espíritu de comprensión, tolerancia, amistad entre los pueblos, paz y hermandad universal, respeto de la libertad de religión o de convicciones de los demás y en la plena conciencia de que su energía y sus talentos deben educarse al servicio de la humanidad.

    “4. Cuando un niño no se halle bajo la tutela de sus padres ni de sus tutores legales, se tomarán debidamente en consideración los deseos expresados por aquéllos o cualquier otra prueba que se haya obtenido de sus deseos en materia de religión o de convicciones, sirviendo de principio rector el interés superior del niño.

    “5. La práctica de la religión o convicciones en que se educa a un niño no deberá perjudicar su salud física o mental ni su

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    desarrollo integral teniendo en cuenta el párrafo 3 del artículo 1.3 de la presente Declaración”4

    Con la CDN, por primera vez en la historia de la legislación sobre derechos humanos se reconoce especí?camente el derecho del menor a la libertad de pensamiento, conciencia y religión (art. 14.1)5 —lo cual será seguido en España por la LOPJM, que trataremos más adelante—, debiendo los Estados Partes respetar “los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus facultades” (art. 14.2).

    De gran interés para nuestro estudio es el art. 14.2 de la CDN:

    “Los Estados Partes respetarán los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al

    4 La posible intervención abusiva de los poderes públicos, al amparo de este artículo, provocó importantes debates al elaborarse esta Declaración, de manera especial por la posibilidad de in?uir en la formación del niño, de?niendo lo que es moral y lo que no es moral. Por este motivo, se propuso que hubiera una remisión al art. 1.3 de la Declaración, donde se señalan los únicos límites del ejercicio de la libertad religiosa: la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos y los derechos y libertades fundamentales de los demás (cfr. E. Souto Galván. El reconocimiento de la libertad religiosa en Naciones Unidas. Madrid 2000, p. 214).

    5 Cfr. M. López Alarcón, Nuevo derecho de menores y ejercicio de opciones religiosas. En: “Anales de Derecho” 15 (1997), p. 327. Antes de esta Convención, los instrumentos internacionales especí?cos de los derechos de los niños protegían su libertad religiosa, pero a partir de la prohibición de discriminación por motivos religiosos. Es el caso de la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959 y, anteriormente, la Declaración de Derechos del Niño de 24 de septiembre de 1924 (conocida como Declaración de Ginebra), aprobada por la Sociedad de Naciones.

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    niño en el ejercicio de su derecho [el de libertad de pensamiento, conciencia y religión] de modo conforme a la evolución de sus facultades”.

    Cuando la CDN consagra el derecho del menor a la libertad de pensamiento, conciencia y religión (art. 14.1) no realiza, en realidad, nada muy novedoso, pues es claro que tratándose de un derecho humano le corresponde en tanto persona. Pero donde resulta innovadora es al reconocer al menor la facultad de ejercer ese derecho “de modo conforme a la evolución de sus facultades”, bajo la guía de sus padres6

    No es la primera vez que en la CDN aparece la función de guía de los padres y el ejercicio por el menor de sus derechos. En realidad, estamos ante una concreción, para el caso del derecho de libertad religiosa, de lo previsto en el art. 57

    “Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres (...) [de impartir al niño] en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención”.

    Durante los trabajos preparatorios de la CDN, encontramos desde 1984, a propuesta de la delegación de Canadá, la idea del ejercicio por el menor de su derecho de libertad religiosa, bajo la guía o dirección de sus padres, en consonancia

    6 Hay otras ocasiones que la CDN hace referencia a la evolución progresiva de las facultades del menor para ejercer sus derechos. Además del art. 5, que trataremos seguidamente, está el art. 12.1: “Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño”.

    7 Sobre el precepto véase S. Detrick. A commentary on the United Nations

    Convention on the Rights of the Child. The Hague 1999, p. 249.

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    con la evolución de sus facultades. El texto propuesto por esta

    delegación fue este:

    “The States Parties to the present Convention undertake to ensure the freedom of thought, conscience and religion of the child in accordance with the Universal Declaration of Human Rights and other international instruments that relate to this freedom and subject to the authority of the parents or legal guardian to provide direction to the child in the exercise of this freedom in a manner consistent with the evolving capacities of the child and not incompatible with public order and morals”8

    En similar sentido, la delegación del Reino Unido propuso la siguiente redacción:

    “This right is subject to the authority of the parents or legal guardians to provide direction to the child in the exercise of this right in a manner consistent with the evolving capacities of the child”9

    En la discusión de la propuesta del Reino Unido, la representación de...

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