Cambios al sistema concursal derivados del proyecto de Código Civil y Comercial

AutorEduardo M. Favier Dubois (padre) - Eduardo M. Favier Dubois (hijo)

1.-INTRODUCCIÓN

Como es sabido el nuevo Código Civil y Comercial, que al momento de estas líneas se encuentra en trámite de aprobación legislativa, deroga al Código de Comercio, “unifica” al derecho comercial con el derecho civil, incorpora a su texto algunas leyes existentes (“fundaciones” y “contrato de leasing”) e introduce reformas a la ley del consumidor y a la ley de sociedades.

En cuanto a la ley de concursos y quiebras 24.522, se dice que “no hay ninguna modificación”.

En efecto, los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, elaborados por los Dres. Ricardo Lorenzetti, Elena Higton y Aida Kemelmajer, consignan que tal anteproyecto “respeta los otros microsistemas normativos autosuficientes. Es decir, se ha tratado de no modificar otras leyes, excepto que ello fuera absolutamente necesario…”.

En dichos fundamentos, luego de mencionar los casos de las leyes de defensa del consumidor y sociedades, que se reforman, y de las fundaciones y leasing, que se incorporan al texto, se agrega textualmente “Finalmente, en otros casos, no hay ninguna modificación, como sucede con la ley de seguros o de concursos y quiebras”.

Sin embargo a poco que se penetre en el estudio de la reforma civil y comercial se aprecia la importante gravitación que el proyecto tiene sobre el sistema concursal vigente, a pesar de sus escasas referencias a la ley de concursos.

Diversos autores así lo han señalado en recientes y eruditas publicaciones[1], y el tema ha sido tratado en una de las comisiones del “Primer Congreso Nacional de análisis y debate sobre el Proyecto del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”[2].

Con la misma finalidad de contribuir al esclarecimiento de tan importante iniciativa venimos a aportar algunas consideraciones en el presente trabajo respecto de los cambios que el Proyecto produce en el sistema concursal.

2.-NUEVA TERMINOLOGIA LEGAL, REMISIONES Y COMPATIBILIZACIONES.

En primer lugar se observa que el lenguaje de la ley 24.522 ha quedado en parte desfasado de la nueva legislación y debe ser “reemplazado” por las nuevas terminologías.

Así se advierte, en materia de las “personas de existencia visible” (art.2 y conc. LCQ), que tal nomenclatura ha sido reemplazada en la nueva legislación por la de “personas humanas” (art.19 y conc. del Proyecto).

También las “personas de existencia ideal” del art. 2º y stes deben ser reemplazadas por las “personas jurídicas privadas” según el art.148 de la nueva codificación

Por su parte, las referencias de la ley 24.522 al código civil y al código de comercio, deben remitir al Código Civil y Comercial de la Nación, y las alusiones a las “sociedades comerciales” remitirán a las “sociedades”.

En segundo término se observa que el texto de la ley 24.522 es alcanzado por la reforma por lo menos al obligarlo a cambiar tres citas legales:

  1. El art.20 de la LCQ cita textualmente al “articulo 753 del Código Civil” norma derogada en el proyecto y que deberá ajustarse a lo previsto por el art. 353 del nuevo CC y C.

  2. El art, 241 inciso 6 relativo al privilegio del retenedor cita a la indemnización del art. 3943 del Código Civil correspondiendo actualmente referirse al art.2589 del Código Unificado.

  3. El art. 293 de la Ley 24.522 la declara incorporada como libro IV del Código de Comercio, situación incompatible con la derogación de este último cuerpo legal.

    En tercer lugar, hay casos que la legislación común proyectada remite directamente a las soluciones de la ley concursal, como por ejemplo:

    a).En materia de compensación, el art. 930 inc.f) del Proyecto, remite en cuanto a las obligaciones no compensables en el concurso o quiebra a los alcances que prevea la ley especial.

  4. En materia de privilegios generales, el art. 2580 del Proyecto dispone que éstos se aplican en los procesos universales (concursos y sucesiones), rigiéndose siempre por la ley de concursos y quiebras.

    Finalmente, se advierten muchas soluciones que compatibilizan al ordenamiento civil con el concursal, entre las que se destaca la posibilidad de concurso preventivo o quiebra de la masa indivisa insolvente, prevista por el art. 2360 del Código Unificado, la que es congruente con los arts. 2 y 8 de la LCQ.

    3.- LA AMPLIACION DE LOS SUJETOS CONCURSALES

    El Proyecto legisla sobre las “personas jurídicas privadas”, en noción que, como se dijo, debe entenderse equivalente a las “personas de existencia ideal de carácter privado” a que se refiere el art. 2º de la ley 24.522.

    Las “personas jurídicas privadas”, son las enumeradas por el art. 148 del nuevo Código, gozan de personalidad jurídica diferenciada de sus miembros y administradores, y se les aplican, además de las normas especiales previstas para cada una, las normas generales establecidas por los arts. 150 a 167 del nuevo Código.

    De tal suerte, son “personas jurídicas privadas” en el nuevo texto las siguientes: a) las sociedades; b) las asociaciones civiles; c) las simples asociaciones; d) las fundaciones; e) las mutuales; f) las cooperativas; g) el consorcio de propiedad horizontal; h) las comunidades indígenas e i) otros entes con similar finalidad y normas de funcionamiento.

    De tal enumeración, y de las respectivas regulaciones surgen, en apariencia, cuatro nuevos sujetos concursales, que a nuestro juicio son tres.

    3.1.-LAS SOCIEDADES ANONIMAS UNIPERSONALES.

    En el Proyecto la ley de sociedades comerciales 19.550 cambia de nombre por el de “ley general de sociedades” y, entre otras modificaciones, se introduce la figura de la “sociedad anónima unipersonal”.

    Los requisitos de esta nueva categoría son relativamente simples: solo se admite que sean unipersonales las sociedades anónimas (art.1º), se trata de un acto jurídico unilateral, no puede ser único socio otra sociedad anónima unipersonal (art.1º), la denominación debe ser “sociedad anónima unipersonal, su abreviatura o la sigla “S.A.U.” (art. 164); la integración del aporte debe ser un 100% al momento de la constitución (art.187), están sujetas a fiscalización estatal permanente (art. 299 inc.7º), lo que implica que deban tener sindicatura plural (art.284, segundo párrafo, ley 19.550) y directorio plural en forma obligatoria (art.255, segundo párrafo, ley 19.550)[3].

    Se trata de la primera vez que la ley admite expresamente como sujetos a las sociedades inicialmente unipersonales, cuando el tema se hallaba negado o muy controvertido como ocurrió al negarse el concurso preventivo de “Great Brands” por el juez de primera instancia[4].

    3.2.-LAS COMUNIDADES INDIGENAS.

    Se trata de un nuevo derecho real, la “propiedad comunitaria indígena”, que es el que recae sobre un inmueble rural destinado a la preservación de la identidad cultural y el hábitat de las comunidades indígenas (art. 2028), lo que ha generado muchas polémicas[5].

    Su titular es la comunidad indígena registrada como persona jurídica, para lo cual debe elaborar un estatuto y designar a sus representantes legales (art.2030).

    La propiedad comunitaria indígena requiere inscripción registral (art. 2031).

    En caso de cesación de pagos, esta comunidad indígena será sujeto concursable.

    3.3.-OTRAS PERSONAS JURIDICAS A DETERMINAR.

    El art. 148 inciso i) establece que son personas jurídicas privadas, además de las mencionadas expresamente, “toda otra contemplada en disposiciones de este código o en otras leyes y cuyo carácter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento.

    Se admite, pues, una doble posibilidad.

    Por un lado, se dice que puede haber otras personas jurídicas privadas, además de las mencionadas por el art. 148 en sus incisos a) al h), según resulta de normas expresas del propio código o de otras leyes. De tal modo se hace a la enumeración no taxativa frente a eventuales omisiones o regímenes especiales.

    Por el otro, se admite la posibilidad de que la condición de “personas jurídica privada” y la consecuente aplicación de las normas que las rigen, pueda aplicarse a un ente o relación obligacional no mencionada expresamente por la ley pero donde se presenten la finalidad y las normas de funcionamiento interno propias de las personas jurídicas privadas.

    Vale decir, donde existan los elementos de la persona jurídica privada, aunque no se trate de un ente así calificado, podrá predicarse que se está ante una persona jurídica privada siempre, claro está, que la propia ley no haya prohibido tal calificación como ocurre con los “contratos asociativos” del art. 1442 y siguientes.

    De ello resulta que quien solicite la quiebra o pida el concurso de un ente de estas características deberá acreditar las circunstancias requeridas por la ley y que el juez deberá hacer una juicio de admisibilidad al respecto, previo a toda otra resolución.

    3.4.-EL CASO DEL CONSORCIO DE PROPIEDAD HORIZONTAL.

    El nuevo art. 2044 del Código proyectado, zanjando una antigua discusión doctrinal sobre si los consorcios eran o no personas jurídicas, establece que “El conjunto de los propietarios de las unidades funcionales constituyen la persona jurídica consorcio. Tiene su domicilio en el inmueble. Sus órganos son la asamblea, el consejo de propietarios y el administrador…”

    El reglamento de propiedad y administración se inscribe en el Registro Inmobiliario (art. 2038).

    A nuestro juicio es una inclusión desafortunada en la medida que pudiera considerarse que, al darse al consorcio de propiedad horizontal calidad de “persona jurídica privada”, quedaría incursa en el art. 2º de la ley 24.522 y, por ende, sería sujeto pasivo de quiebra.

    Rechazamos de plano tal interpretación por manifiestamente incompatible con lus finalidades del consorcio, destacando que la posibilidad de quiebra ya fue rechazada por la mayoría de doctrina y jurisprudencia con fundamento en que se trata de un ente de existencia necesaria, dada la indivisión forzosa[6].

    Al respecto, entendemos que la quiebra (y el concurso) sigue siendo improponible, aún en el régimen proyectado que no modifica el rol del consorcio y donde, además, el propio...

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