¿Cuándo es bueno incumplir un contrato? La teoría del incumplimiento eficiente
| Autor | Alfredo Bullard González |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Civil y Análisis Económico del Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas |
| Páginas | 315-348 |
La presente sección se basa en el artículo titulado «¿Cuándo es bueno incumplir un contrato? La teoría del incumplimiento eficiente: ejecución forzada vs. pago de daños», publicado en Ratio Iuris, N.º 1, Año 1, 1993.
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En el sistema de Derecho Civil Peruano se entiende que el acreedor de una obligación puede optar, ante el incumplimiento del deudor, entre exigir el cumplimiento de la obligación o resolver el contrato, solicitando el pago de los daños correspondientes en uno u otro caso. Esto es más claro en el caso del incumplimiento de una obligación en un contrato de prestaciones recíprocas1. Así, el acreedor de una obligación tiene la opción de acudir al aparato jurisdiccional para conseguir que la obligación se ejecute de acuerdo a los términos pactados, o simplemente resolver el contrato y solicitar daños y perjuicios. Page 316
Existen, sin embargo, posiciones que sostienen que tal opción no debe existir, o que, en todo caso, de existir la elección, debería corresponder al deudor o, en el peor de los casos, a las Cortes. Tal es el sistema imperante en el sistema anglosajón o common law2. Para estas posiciones, la regla general es que todo incumplimiento debe resolverse en el pago de una indemnización, salvo que el deudor esté dispuesto a cumplir específicamente la obligación que asumió. Sólo en contadas excepciones se permite al acreedor exigir la ejecución forzada de la obligación.
La presente sección pretende analizar el problema de qué remedios debe dar el sistema jurídico al tema del incumplimiento contractual desde la perspectiva del AED. En particular, buscamos identificar qué remedio contractual puede llevar a una más adecuada y eficiente asignación de recursos. Para ello vamos a proceder, como sugiere ULEN, a comparar el tratamiento que se da al incumplimiento contractual en los países que han acogido al sistema del common law3.
El análisis que vamos a llevar a cabo pretende estudiar el problema desde la óptica de la maximización de los beneficios sociales. En otras palabras, queremos identificar qué remedios al incumplimiento contractual llevan a un resultado más eficiente. Esto no quiere decir, que no se puedan tomar criterios distintos a la eficiencia para determinar cuál es la solución más adecuada. Quizás consideraciones de justicia o de equidad distributiva puedan sugerir soluciones distintas a aquellas que sugiere la eficiencia económica4. Queremos, solamente, identificar si la regla peruana, en comparación con la regla del common law, es o no eficiente. Page 317
Como dice POLINSKY, el término eficiencia se refiere a la relación existente entre los beneficios agregados de una situación dada y los costos agregados de esa misma situación5. Esta noción es, como el propio POLINSKY reconoce, intuitiva. Siendo más concretos, y refiriéndonos al aspecto contractual, diremos que una operación de intercambio (es decir, un contrato) es eficiente cuando, como consecuencia de éste, los bienes y/o servicios involucrados quedan asignados a usos más valiosos a los que tenían antes que el intercambio operara.
Como vimos al analizar el Criterio de PARETO, bajo un diseño simple, el sistema contractual funcionando entre individuos racionales, nos llevará a un resultado eficiente. En otras palabras, el libre mercado sería, en principio, el mejor mecanismo para alcanzar esta meta.
Lo dicho en el punto anterior no es, sin embargo, completamente cierto. No siempre el estricto cumplimiento del contrato nos llevará a una situación eficiente. Una primera situación es cuando el contrato tiene efectos negativos respecto a terceros, es decir, cuando genera externalidades. Así, si Jorge compra la casa para poner un restaurante, los olores de la comida pueden perjudicar a un hospital vecino, obligando a este último a cerrar si los perjuicios para el propietario del hospital y para los enfermos son mayores que los beneficios que el restaurante obtiene. Entonces, el contrato no nos habrá llevado a un resultado eficiente.
Una segunda situación se da cuando los individuos se comportan irracionalmente. Así, Jorge sobrevalúa el rendimiento del restaurante o Juan el rendimiento del dinero, de manera que la casa y/o el dinero quedan, luego del intercambio, asignados a usos menos valiosos.
Una tercera situación, que es la que nos interesa en el presente artículo, se presenta cuando, entre el momento de celebración del contrato y el momento de su ejecución, se han presentado cambios de circunstancias que hacen que lo que parecía eficiente en un primer momento, se torne menos eficiente. En otras palabras, el cambio de circunstancias puede llevarnos a que incumplir pueda ser más eficiente que el cumplir. Por ejemplo, puede ser que entre la celebración de la compraventa de la casa de nuestro ejemplo y la entrega de la misma, se dé una disposición municipal que prohíba instalar restaurantes en el área donde se encuentra el inmueble. De ser así, Page 318 puede ser que la valorización de S/. 125,000 que hizo Jorge de la casa, caiga a S/. 50,000 (porque ya no le interesa), y que es un valor que se encuentra por debajo del que el anterior propietario le daba. O, puede ser que Juan reciba una oferta de un tercero que ofrece por la casa un precio mayor (por ejemplo S/. 150,000) porque puede utilizarla para instalar una galería de obras de arte que tiene un rendimiento superior al restaurante. O también puede ser que Jorge encuentre una casa mejor ubicada para los fines que persigue por el mismo precio, y que, por tanto, implique una mejor inversión para sus S/. 100,000.
En estos casos, es eficiente incumplir el contrato, resolverlo, y por esta vía, evitar una transferencia de recursos a usos menos valiosos. De hecho, existen varias instituciones que pueden estar vinculadas al cambio de circunstancias entre la celebración del contrato y su ejecución y que podrían encontrar como un justificativo el evitar resultados ineficientes. Tal podría ser el caso de la imposibilidad, la frustración del fin del contrato o la excesiva onerosidad de la prestación. Sin embargo, estos temas serán analizados en la siguiente sección6. En esta sección, vamos a concentrarnos en el tema de qué remedios se pueden dar al incumplimiento para permitir una mejor asignación de recursos.
Estaríamos, pues, frente al caso conocido como incumplimiento eficiente. Como COOTER y ULEN señalan, «el rompimiento del contrato es más eficiente que el cumplimiento del mismo cuando el costo de su cumplimiento excede los beneficios para todas las partes involucradas». Caracterizando la definición teórica, se puede decir que el costo del cumplimiento del contrato excede sus beneficios cuando aparece una contingencia que hace que los recursos necesarios para ejecutar el contrato son más valiosos en otro uso alternativo. Estas contingencias pueden ser de dos tipos. Primero, que ocurra un golpe inesperado de suerte que haga que el incumplimiento genere más beneficios que el cumplimiento. Segundo, que se dé un desafortunado accidente, que imponga un mayor costo al cumplimiento que al incumplimiento7.
Como bien dicen SCOTT y LESLIE: «Una vez que la inesperada contingencia se materializa, el deudor enfrenta una desagradable pérdida atribuible al cumplimiento de su obligación, que ahora cuesta más de lo que vale, o Page 319 puede romper el contrato y aceptar el costo de cualquier sanción que corresponda. En resumen, la opción es, o ‘cumplir y perder’ o ‘incumplir y pagar’. Podemos presumir que el deudor elegirá la opción que le resulte más barata»8.
En estas circunstancias, el remedio que dé el Derecho al incumplimiento debe de ser de tal naturaleza que permita al deudor no ejecutar su prestación. Pero a su vez, sólo debe ser razonable incumplir en aquellos casos donde el cumplimiento lleva a un resultado menos eficiente9.
Para los defensores de la regla del common law10 la ejecución forzada de la obligación no asegura este resultado. Si el deudor es obligado a ejecutar la obligación, la reasignación de recursos se dará de todas maneras, sin importar que ello sea ineficiente. Este es el problema que pretende enfrentarse con la teoría del incumplimiento eficiente.
Esta posición puede ilustrarse de una mejor manera con un ejemplo. Un agricultor celebra un contrato con una panificadora por el cual la primera se compromete a suministrar a la segunda 10,000 kilogramos de trigo para fabricar pan. Luego de haber entregado 5,000 kilos, el agricultor recibe una solicitud urgente de una empresa fabricante de fideos por 2,500 kilos. Resulta que una nueva promoción comercial ha aumentado sustancialmente sus ventas de fideos y requiere del trigo para cubrir la nueva demanda. Como la demanda de fideos supera la demanda de pan, la empresa fabricante de éstos se encuentra en capacidad de ofrecer un precio superior al ofrecido por la panificadora11.
Esta variación de la demanda se da luego de la celebración del contrato. Por tanto, el cumplimiento del contrato entre el agricultor y la panificadora pueda ser socialmente ineficiente comparado con el incumplimiento del mismo. Como consecuencia de esta situación, el agricultor no cumple con entregar el íntegro del trigo a la panificadora. Imaginemos que Page 320 al haber vendido una parte del trigo a la fábrica de fideos, el agricultor obtiene una utilidad adicional de S/. 1,250. Imaginemos también que los daños que sufrió la panificadora por el incumplimiento se elevan a S/. 1,000. Así, el agricultor se encuentra mejor luego del incumplimiento, incluso en el caso que sea obligado a pagar a la panificadora el íntegro de los daños que ha sufrido. La panificadora no está ni peor ni mejor luego del incumplimiento, pues si asumimos que la...
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