El control de barreras burocráticas por el INDECOPI y la tutela de derechos fundamentales económicos

AutorCésar Ochoa Cardich
CargoProfesor de Derecho Administrativo del Departamento de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú
Páginas413-442

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I A modo de introducción

Empezamos este trabajo citando al destacado constitucionalista alemán Konrad Hesse, quien afirma que el derecho constitucional asume incluso la función de guía, pionero y conductor de una nueva configuración del derecho1.

Este rol del derecho constitucional se ha ido perfilando y consolidando en el Perú, particularmente en el ámbito del derecho público. Así, si bien se reconoce ampliamente en la doctrina alemana que el derecho administrativo es un derecho constitucional concretado2, esta concepción no ha imperado sino hasta tiempos recientes en nuestro sistema jurídico. Más bien se podría afirmar que en el Perú se dio una relación entre el derecho administrativo y el derecho constitucional similar a la producida en Alemania entre el derecho privado y el derecho constitucional. En la práctica, durante el siglo XX el derecho administrativo era el derecho de la función administrativa del Estado y ejercía una primacía material frente al derecho constitucional. Así, como sostenía el administrativista alemán Otto Mayer en 1904 sobre el derecho administrativo en la época del Reich (1871-1918):

La Constitución no basta para hacer actuar el Estado: este necesita, por debajo de los poderes constituidos, otros instrumentos para su

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acción, las autoridades, los servicios públicos, los cargos de toda clase se crean para obrar, sea en nombre del Estado, sea en nombre de una persona jurídica secundaria, de un cuerpo de administración propia (Selbstwaltungskórper)3.

Esta situación cambia con la Ley Fundamental de Bonn de 1949, que afirma el carácter vinculante de los derechos fundamentales como normas jurídicas generales. Sobre la primacía del derecho constitucional, Ibler señala que:

Hoy en día, rige la jerarquía normativa evidente entre los derechos fundamentales de la Ley Fundamental con respecto a las leyes y las demás manifestaciones del actuar estatal. La Ley Fundamental tiene rango superior y constituye la medida para la ley y para todas las demás acciones estatales. Las leyes solo están en vigor si son conformes con la Ley Fundamental. Las actuaciones administrativas y de la jurisprudencia contencioso-administrativa que estén en contradicción con los derechos fundamentales son contrarias a derecho, pues todo el derecho administrativo tiene que ser conforme a estos4.

Sobre el rol del Tribunal Constitucional alemán respecto de la relación entre el derecho constitucional y el derecho administrativo, Ibler enfatiza que progresivamente el Supremo Tribunal ha interpretado los derechos fundamentales de forma tan expansiva que en la práctica toda actuación del Estado en el ejercicio de la función administrativa puede rozar el ámbito de protección de un derecho fundamental. Así ejemplifica esta afirmación:

Por ejemplo, se considera afectado el derecho fundamental a la libertad general de acción del art. 2, párr. 1 LF, y por ello se admite un recurso de amparo, si una ley prohíbe al ciudadano cabalgar en el bosque (BVerfGE, t. 80, p. 137 y ss.), o si una administración municipal prohíbe dar comida a las palomas en los parques, aunque los tribunales lo hayan considerado legítimo (BVerfGE, t. 54, p. 143 y ss.)5.

En el Perú, hemos padecido un derecho administrativo propio de una República sin ciudadanos —como llamó Flores Galindo al inicio de la República—. Ese derecho administrativo ha estado parcialmente vigente hasta los albores del siglo XXI con la entrada en vigor el año 2001 de la ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, que se puede considerar como la primera norma garantista de procedimiento

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administrativo en el Perú en la que se regula la tutela de los derechos fundamentales del ciudadano frente a la administración.

César Landa destaca que la fuerza normativa de la Constitución ha encontrado en la tutela de los derechos fundamentales, y en la garantía de la supremacía de la Constitución, el fundamento tanto de su institucionalización como de su funcionamiento gracias a la jurisdicción constitucional, ya sea en sede ordinaria o en sede del Tribunal Constitucional6. En esa misma dirección, se puede citar en la jurisprudencia constitucional peruana a la STC 3741-2004-AA/ TC recaída en el caso «Ramón Hernando Salazar Yarlenque». En esa sentencia, el supremo intérprete de la Constitución estableció un precedente sobre el control difuso de constitucionalidad en sede administrativa. Afirmó en el fundamento jurídico 11 sobre el control de constitucionalidad y legalidad de los actos de la administración que:

Esta incidencia de los derechos fundamentales en el Estado constitucional implica, por otra parte, un redimensionamiento del antiguo principio de legalidad en sede administrativa, forjado en el siglo XIX en una etapa propia del Estado liberal. Si antes la eficacia y el respeto de los derechos fundamentales se realizaba en el ámbito de la ley, en el Estado constitucional, la legitimidad de las leyes se evalúa en función de su conformidad con la Constitución y los derechos fundamentales que ella reconoce. Por eso mismo, es pertinente señalar que el derecho y el deber de los tribunales administrativos y órganos colegiados de preferir la Constitución a la ley, es decir de realizar el control difuso —dimensión objetiva—, forma parte del contenido constitucional protegido del derecho fundamental del administrado al debido proceso y la tutela procesal ante los tribunales administrativo —dimensión subjetiva— (cursiva nuestra).

Así, el Tribunal Constitucional peruano reconoció primacía al principio de supremacía constitucional y de fuerza normativa de la Constitución sobre el principio de legalidad7.

Se debe destacar que, antes del surgimiento de la doctrina jurisprudencial sobre el rol de los tribunales administrativos, en materia de tutela de los derechos fundamentales económicos cumplió un rol pionero el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección

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de la Propiedad Intelectual (IndecopI), creado en noviembre de 1992 por el decreto ley 25868, en el período de Poder Ejecutivo de facto del régimen de Alberto Fujimori Fujimori (1990-2000).

Es así que durante el régimen de Fujimori —de radical privatización y apertura de la economía peruana— en materia de tutela del derecho fundamental de la libertad de empresa se dicta una disposición legal que debemos reconocer de avanzada: es el artículo 26 bis del decreto ley 25868 incorporado por el artículo 50 del decreto legislativo 807, publicado el 18 de abril de 1996. Esta disposición estableció que:

Artículo 26 BIS.- La Comisión de Acceso al Mercado es competente para conocer sobre los actos y disposiciones de las entidades de la administración pública, incluso del ámbito municipal o regional, que impongan barreras burocráticas que impidan u obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso o permanencia de los agentes económicos en el mercado, en especial de las pequeñas empresas, y de velar por el cumplimiento de las disposiciones sobre la materia establecidas en los decretos legislativos Nº 283, 668, 757, el artículo 61 del decreto legislativo 776 y la ley 25035, en especial los principios generales de simplificación administrativa contenidos en su artículo 2, así como las normas reglamentarias pertinentes. Ninguna otra entidad de la administración pública podrá arrogarse estas facultades. La Comisión, mediante resolución, podrá eliminar las barreras burocráticas a que se refiere este artículo.

La Comisión podrá imponer sanciones y multas al funcionario o funcionarios que impongan la barrera burocrática declarada ilegal, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa y la formulación de la denuncia penal correspondiente de ser el caso. La escala de sanciones es la siguiente: falta leve con amonestación; falta grave con multa de hasta dos UIT y falta muy grave con multa de hasta cinco UIT.

En caso que la presunta barrera burocrática haya sido establecida en un decreto supremo o resolución ministerial, la Comisión no podrá ordenar su derogatoria o implicación ni imponer sanciones. En tal supuesto el pronunciamiento de la Comisión se realizará a través de un informe que será elevado a la Presidencia del Consejo de Ministros para ser puesto en conocimiento del Consejo de Ministros a fin de que este adopte las medidas que correspondan.

El artículo 48 de la ley 27444 —modificado por el artículo 3 de la ley 28996— Ley de Eliminación de Sobrecostos, Trabas y Restricciones a la Inversión Privada, publicada en el diario oficial El Peruano el 4 de abril de 2007, prevé que cuando en un asunto de competencia de la Comisión de Acceso al Mercado la barrera burocrática haya sido establecida por un decreto supremo, una resolución ministerial o una norma municipal o regional de carácter general, dicha Comisión se pronunciará mediante

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resolución, ejerciendo el control difuso de legalidad en el caso concreto. La resolución de la Comisión podrá ser impugnada ante la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del IndecopI. El precitado artículo modificado establece que:

[…] Cuando en un asunto de competencia de la Comisión de Acceso al Mercado la barrera burocrática haya sido establecida por un decreto supremo, una resolución ministerial o una norma regional de carácter general, dicha Comisión se pronunciará, disponiendo su inaplicación al caso concreto. La resolución de la Comisión podrá ser impugnada ante la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del IndecopI.

Sin perjuicio de la...

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