Artículo 1408

AutorManuel de la Puente y Lavalle
Cargo del AutorProfesor Principal de la Facultad de Derecho de la Pontifica Universidad Católica del Perú
Páginas107-111

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MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE

Artículo 1408.- La determinación librada al mero arbitrio de un tercero no puede impugnarse si no se prueba su mala fe.

Si falta la determinación y las partes no se ponen de acuerdo para sustituir al tercero, el contrato es nulo.

Sumario:

1. Antecedentes de este artículo.
2. El mero arbitrio.
3. El límite de la mala fe.
4. La falta de determinación.

1. ANTECEDENTES DE ESTE ARTÍCULO

El artículo 78 de la Ponencia original tenía la siguiente redacción:

Artículo 78.- La determinación librada al arbitrio del tercero no puede impugnarse si no se probara su mala fe. Si faltara la determinación y las partes no se pusieran de acuerdo para sustituir al tercero, el contrato será nulo.

Esta redacción se conservó en el artículo 85 de la primera Ponencia sustitutoria, en el artículo 84 de la segunda Ponencia sustitutoria y en el artículo 50 de la tercera, cuarta y quinta Ponencias sustitutorias y del Anteproyecto.

En el artículo 1425 del primer Proyecto se precisó que se refería a la determinación librada al mero arbitrio.

Finalmente, el artículo 1373 del segundo Proyecto tenía igual texto que el del actual artículo 1408 del Código civil.

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108 EL CONTRATO EN GENERAL

2. EL MERO ARBITRIO

A diferencia del arbitrio de equidad (arbitrium boni viri), en el cual el arbitrador debe sujetarse a determinados criterios a fin de que su deci- sión sea equitativa, o sea ceñida a la justicia sin quedar encadenada al marco de la ley, el arbitrio simple o mero arbitrio (arbitrium merum) está liberado de dicha sujeción y sometido exclusivamente a apreciaciones personales del arbitrador, sin condicionarse a pautas prefijadas, por lo cual, a decir de GRECO y COTTINO1, el elemento fiduciario adquiere el máximo relieve. Sin embargo, la concepción romana del arbitrium merum, según la cual se otorgaba al arbitrador una absoluta libertad de criterio, llegando a afirmarse que es un arbitrio que puede llegar a ser caprichoso y aun arbitrario, está siendo actualmente sometida a revisión. Se dice2, con jus- ta razón, que el arbitrio es la voluntad de una persona, pero que no ofenda a la lógica, pues si no dejaría de ser arbitrio para convertirse en un que- rer sin freno. DÍEZ-PICAZO3afirma que, por este camino, se llegaría a que el arbitrador no diría lo que opinara, sino lo que quisiera, con la conse- cuencia que el arbitrio se encontrara a un paso de la arbitrariedad. Por ello, es preciso enmarcar el mero arbitrio dentro de ciertos cá-

nones que permitan su utilización, pues en muchos casos representa una necesidad, sin llegar a desnaturalizarlo...

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