Artículo 1407
| Autor | Manuel de la Puente y Lavalle |
| Cargo del Autor | Profesor Principal de la Facultad de Derecho de la Pontifica Universidad Católica del Perú |
| Páginas | 85-106 |
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MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
Artículo 1407.- Si la determinación de la obligación que es objeto del contrato es deferida a un tercero y no resulta que las partes quisieron remitirse a su mero arbitrio, el tercero debe proceder haciendo una apreciación de carác-
ter equitativo. Sumario: 1. Antecedentes de este artículo. 2. Carácter de la función del tercero. 3. Diferencia entre el arbitrio de equidad y el mero arbitrio. 4. Presunción del arbitrio de equidad. 5. Objeto de la determinación. 6. Naturaleza jurídica de la deferencia al arbitrio. 7. Naturaleza jurídica del rol del arbitrador. 8. Deberes y derechos del arbitrador. 1. ANTECEDENTES DE ESTE ARTÍCULO El artículo 77 de la Ponencia original tenía la siguiente redacción
Artículo 77.- Si la determinación del objeto fuese diferida a un tercero y no resultare que las partes quisieron remitirse a su arbitrio, el tercero deberá proceder haciendo una apreciación de carácter equitativa. Si fal-tara la determinación o si ésta fuere manifiestamente inicua o errónea, será hecha por el juez.
La Exposición de Motivos de este artículo expresa que en este caso se ha supuesto que el objeto es indeterminado, pero que las partes han convenido que la determinación la haga un tercero, sin dejarla librada
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totalmente a su criterio. “En tal eventualidad, el tercero no tendrá otra alternativa que proceder a efectuar una apreciación equitativa y si resultase desproporcionada o errónea, será suplido por la autoridad judicial. Se advierte nuevamente la intención de que el contrato sea satisfecho en definitiva y no quede esterilizada la voluntad de las partes”.
La redacción del artículo 77 de la Ponencia original se mantuvo en el artículo 84 de la primera Ponencia sustitutoria.
En el artículo 83 de la segunda Ponencia sustitutoria se cambió la frase “determinación del objeto” por la de “determinación de la obligación que es objeto”, quedando en lo demás igual.
Felipe OSTERLING PARODI observó que podría resultar cuestionable que habiendo deseado los contratantes que la determinación la efectua-
se un tercero, este tercero fuera sustituido por el juez, sugiriendo que en tal hipótesis se declarase resuelto al contrato. La redacción del artículo 83 de la segunda Ponencia sustitutoria se mantuvo en el artículo 49 de la tercera, cuarta y quinta Ponencias susti- tutorias y del Anteproyecto, con la única salvedad que en este último se sustituyó la palabra “deferida” por “referida”. La Exposición de Motivos del artículo 49 del Anteproyecto precisa que se ha tomado partido por la fórmula de recurrir a la intervención supletoria de la autoridad judicial por estar destinada a la preservación del contrato (contrahere negotium) y se ha descartado la tesis de la resolu- ción y de la consiguiente reparación de daños y perjuicios. El artículo 1424 del primer Proyecto hizo la precisión, en mi opi- nión muy valiosa, de que las partes no hayan querido remitirse al mero
arbitrio del tercero y no sólo a su arbitrio.
El artículo 1372 del segundo Proyecto suprimió la parte relativa a que si faltara la determinación o si ésta fuera manifiestamente inicua o errónea, será hecha por el juez, con lo cual la Comisión Revisora parece recoger la observación hecha por OSTERLING al artículo 83 de la segunda Ponencia sustitutoria.
El artículo 1407 del Código civil conservó el texto del artículo 1372 del segundo Proyecto.
2. CARÁCTER DE LA FUNCIÓN DEL TERCERO
Se ha visto que, de conformidad con el artículo 1407 del Código civil, es posible que la determinación de la obligación que es objeto del contrato puede deferirse a un tercero.
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Conviene establecer, como primer paso, cuál es el carácter de la función que desempeña el tercero.
Por regla general, las partes, al celebrar el contrato, determinan todos sus elementos, tanto esenciales como naturales y accidentales. Sin embargo, puede convenir a sus intereses, dada la naturaleza de la relación jurídica que se va a crear con el perfeccionamiento del contrato, que defieran la determinación de alguno de esos elementos a la decisión de un tercero, el cual viene a ser así un cooperador de las partes en la elaboración del contrato1.
No se trata, obsérvese bien, de que una de las partes confíe a un tercero que ocupe su lugar en la formación del contrato, para darle la naturaleza y el contenido que él, de acuerdo con la otra parte, desee, con lo cual jugaría el rol de representante o mandatario de una de las partes, sino que ambas partes celebran entre sí el contrato, previéndose en éste que alguno de sus elementos será determinado por un tercero.
Por ello, la doctrina2considera que la actuación del tercero es uno de los mecanismos previstos contractualmente para la determinación de la prestación o del bien objeto de ella, o sea para convertir en determinado lo que sólo era determinable. La decisión del tercero viene así a integrar el contrato.
En estas condiciones, el tercero no actúa como árbitro, en el sentido que él no decide un litigio entre las partes, sencillamente porque este litigio no existe, sino que se limita a completar la relación contractual.
Sin embargo, no puede desconocerse que en el caso del artículo 1407 del Código civil, se confía al arbitrio del tercero la determinación de uno de los elementos del contrato.
Esto ha llevado, como dice DÍEZ-PICAZO3, a un problema terminológico que desde antiguo ha sido resuelto distinguiendo entre el árbitro y el arbitrador, correspondiendo al primero llevar a cabo un arbitraje y al segundo una operación de arbitrio, o sea ejercitando su facultad de decisión. La doctrina actual acepta esta distinción, utilizando al nombre de “arbitrador” para designar a la persona a cuyo arbitrio se someten las partes.
Empero, WAYAR4objeta que si bien la expresión arbitrador puede resultar apropiada en aquellos sistemas jurídicos en los cuales si el tercero designado no quisiera o no pudiera hacer la determinación, el juez, en su reemplazo, llenará ese cometido, esta tesis no parece tener respaldo en otros sistemas, como el argentino, donde el juez no puede reemplazar al tercero. Opina él, por ello, que el tercero debe ser considerado como un mandatario de las partes.
Esta opinión puede tener importancia para nuestro Derecho ya que, como se ha visto en el rubro “Antecedentes de este artículo” que prece-
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de, la Comisión Revisora suprimió en el artículo 1372 del segundo Proyecto la remisión al juez si faltara la determinación del tercero o si ésta fuera manifiestamente inicua o errónea.
3. DIFERENCIA ENTRE ARBITRIO DE EQUIDAD Y MERO ARBITRIO
Desde el Derecho romano nos viene la distinción entre el arbitrio de equidad (arbitrium boni viri) y el mero arbitrio o arbitrio simple (arbitrium merum).
Se entiende por arbitrio de equidad aquél en que el arbitrador debe proceder según un criterio de atemperación de los intereses de los contratantes5, o sea dando cumplimiento a las normas de equidad.
Considera DÍEZ-PICAZO6que el criterio de equidad es muy impreciso, pues la doctrina le ha dado distintos sentidos. A ello se aúna, tanto en el Derecho español como en el nuestro, la existencia del arbitraje de derecho y el arbitraje de equidad, caracterizándose este último porque el árbitro debe fallar con arreglo a su leal saber y entender (artículo 3 de la Ley General de Arbitraje), o sea fallando “conforme a la idea de justicia que tiene, a lo que entiende justo”, por lo cual el concepto de equidad se hace extremadamente subjetivo, llegando a ser “una idea de justicia que casi puede adoptar la forma de un juicio intuitivo”. Se pregunta el mismo autor, cuál es el criterio de equidad utilizable en el caso del arbitrio, respondiendo que, a diferencia del árbitro que falla de acuerdo a la equidad, según su opinión interna, la decisión del arbitrador debe tener carácter objetivo, es decir, basarse en un criterio de normalidad, “que no debe manifestar tanto su leal entender, como el entender de tipo medio dentro de la comunidad en que actúa, porque conforme a este patrón debe ser juzgada su decisión de equitativa o de inicua”.
Esta opinión va a tener considerable importancia al momento en que debamos decidir sobre los verdaderos alcances del artículo 1407 del Código civil.
El mero arbitrio, en cambio, permite al arbitrador proceder a la determinación según su libre elección. Sin embargo, esto no debe entenderse en un sentido literal, ya que el artículo 1408 del Código civil lleva implícita la idea de que el arbitrador no debe proceder de mala fe, de tal manera que la libertad de determinación no sería absoluta, desvinculada de toda motivación, sino que estaría limitada por su necesaria adecuación a la buena fe.
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Esto lleva a BADENES GASSET7a pensar que la diferencia entre el arbitrio de equidad y el mero arbitrio se hace borrosa, por lo cual sugiere que dicha diferencia sea la siguiente: “El arbitrador procede con equidad cuando aplica un criterio usual o típico, el criterio normal para la comunidad en que vive; procede de buena fe cuando da su auténtico parecer, sea acorde o discorde con el general”, agregando que no es admisible que el mero arbitrio pueda dar lugar a una determinación no razonable.
4. PRESUNCIÓN DEL ARBITRIO DE EQUIDAD
Del texto del artículo 1407 del Código civil se deduce que si no resulta que las partes quisieron remitirse al mero arbitrio del tercero, el arbitrio de éste debe ser de equidad, ya que le impone el deber de proceder haciendo una apreciación de carácter equitativo.
La más moderna doctrina8, por lo demás, está de acuerdo con esta solución, aun en ausencia de textos que así lo digan.
5. OBJETO DE LA DETERMINACIÓN
El artículo 1407 del Código civil dispone que la determinación del...
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