Artículo 1403
| Autor | Manuel de la Puente y Lavalle |
| Cargo del Autor | Profesor Principal de la Facultad de Derecho de la Pontifica Universidad Católica del Perú |
| Páginas | 31-59 |
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MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
Artículo 1403.- La obligación que es objeto del contrato debe ser lícita.
La prestación en que consiste la obligación y el bien que es objeto de ella deben ser posibles.
Sumario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Estructura del artículo 1403.
3. Licitud de la obligación.
4. Posibilidad de la prestación y del bien.
5. El problema de la comercialidad de la cosa.
6. Determinación de la prestación o del bien.
7. El objeto del contrato y el del acto jurídico.
8. Necesidad de encontrar una solución.
9. El problema de las nulidades.
1. ANTECEDENTES DE ESTE ARTÍCULO
El artículo 74 de la Ponencia original decía así:
Artículo 74.- El objeto debe ser posible, lícito y determinado o determinable en especie.
La Exposición de Motivos de este artículo señalaba que “el objeto debe ser posible, tanto física como jurídicamente y en este último orden de ideas debe estar dentro de lo que se conoce como “el comercio de los hombres”. De consiguiente, la imposibilidad física o jurídica hará que falte el objeto y sin éste, la relación contractual. También el objeto tendrá que ser lícito, ya que si fuese contrario a normas imperativas, al orden
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público o a las buenas costumbres será ilícito y con ello, arrastrará la validez del contrato. Finalmente, el objeto debe ser determinado o cuando menos determinable en especie. Se entiende por este último cuando ya se tienen establecidos los criterios para su determinación o ésta se ha confiado a tercera persona”.
Puede observarse que, como en el artículo anterior de esta Ponencia (artículo 73) se indicaba que el objeto del contrato consiste en crear una obligación de dar, hacer o no hacer, la posibilidad, la licitud y la determinación recaían en la obligación.
El artículo 81 de la primera Ponencia sustitutoria tenía la siguiente redacción:
Artículo 81.- El objeto debe ser posible y determinado o determinable en especie.
Obsérvese que se suprimió la licitud como requisito del objeto del contrato.
El texto del artículo 78 de la segunda Ponencia sustitutoria era el siguiente:
Artículo 78.- La obligación que es objeto del contrato debe ser lícita.
El enfoque de este artículo es diferente del de sus antecedentes, pues ya no habla del objeto del contrato, sino de la obligación que es objeto de él, puntualizando que debe ser lícita. Esto es, se reestableció el requisito de la licitud, pero se suprimieron los de la posibilidad y la determinación. Sin embargo, debe tenerse presente que en el artículo 82 de esta Ponencia se decía que el contrato es nulo cuando la obligación creada no puede ser determinada con suficiente precisión.
El texto del artículo 78 de la segunda Ponencia sustitutoria fue conservado en el artículo 44 de la tercera, cuarta y quinta Ponencias sustitutorias y del Anteproyecto y en el artículo 1419 del primer Proyecto.
Sin embargo, en el artículo 51 de la quinta Ponencia sustitutoria y del Anteproyecto se establecía lo siguiente:
Artículo 51.- La prestación materia de la obligación creada por el contrato debe ser posible.
En la Exposición de Motivos del artículo 44 de la quinta Ponencia sustitutoria se decía que “el objeto del contrato debe ser lícito, ya que si fuere contrario a normas imperativas, al orden público o a las buenas costumbres será ilícito y con ello arrastrará su invalidez. En efecto, la obligación, entendida como deber jurídico, debe encontrarse conforme con el ordenamiento jurídico. Distinto es el caso de la prestación, que es según quedó dicho el objeto de la obligación y que sólo puede ser posible”.
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El artículo 1368 del segundo Proyecto tenía el siguiente texto:
Artículo 1368.- La obligación que es objeto de contrato debe ser lícita.
El objeto de la prestación en que consiste la obligación debe ser posible.
Puede observarse que el artículo 1403 del Código civil hace la precisión con respecto al artículo 1368 del segundo Proyecto de que la posibilidad debe caracterizar no sólo al objeto de la prestación, o sea el bien, sino también a la prestación misma.
2. ESTRUCTURA DEL ARTÍCULO 1403
El artículo 1403 del Código civil trata separadamente de la licitud de la obligación y de la posibilidad de la prestación y del objeto de ella, en lugar de hablar, como hacen otros Códigos (italiano, boliviano), de la licitud y de la posibilidad del objeto del contrato. Pienso que la técnica adoptada por nuestro codificador es adecuada, desde que la licitud es algo propio de la obligación, que constituye el objeto del contrato, y no de la prestación (que es el contenido de la obligación) o del objeto de ella (bien o servicio), que no pueden ser lícitos ni ilícitos, sino posibles o imposibles.
Esta diferencia ha escapado muchas veces a la observación de la legislación extranjera. Por ejemplo, el Código civil mexicano dispone en su artículo 1656 que el hecho positivo o negativo, objeto del contrato, debe ser posible y lícito. De otro lado, el Código civil español, refiriéndose a la licitud, dice en su artículo 1.271 que pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres y todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres; agregando en el artículo siguiente que no podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles.
Obsérvese que estas legislaciones, para las cuales el objeto del contrato está constituido por los bienes o servicios, consideran que la licitud y la posibilidad son requisitos que conjuntamente se exigen a las cosas o servicios.
Para aquellos otros Códigos, como es el caso del italiano al que la doctrina de ese país atribuye considerar como objeto del contrato a la prestación (y no al bien o servicio), es ésta la que debe ser posible y lícita.
En el campo de la teoría sucede algo similar. Quienes consideran que el objeto del contrato está constituido por los bienes y servicios1son de la opinión que tales bienes (con la salvedad que se hará más adelante)
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y servicios deben ser lícitos y posibles. Quienes piensan, en cambio, que las prestaciones son el objeto del contrato2, otorgan a éstas los requisitos de la licitud y posibilidad.
Existe una tercera posición doctrinal3, no recogida legislativamente, que si bien admite que la posibilidad es propia bien sea de las cosas o servicios o bien de las prestaciones, tratándose de la licitud afirma, expresa o tácitamente, que ella es propia del contrato y no de su objeto. DE LOS MOZOS4dice al respecto que “la licitud o ilicitud no ha de establecerse con referencia a los elementos particulares del negocio, sino en relación con el negocio mismo; lo que explica que la más autorizada doctrina haya tratado con preferencia de la figura del negocio ilícito en su conjunto más que separadamente del negocio, con causa u objeto ilícito”.
Debe haberse observado que el Código civil español (lo mismo ocurre con la doctrina que se inspira en él), refiriéndose a la licitud, da un tratamiento distinto a las cosas y a los servicios. Para las primeras, indica que pueden ser objeto de contrato todas las que no están fuera del comercio de los hombres, mientras que para los segundos pone el requisito que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres.
La razón de esta diferencia es, como dice BUERES5, que las cosas no son lícitas o ilícitas, por lo cual su idoneidad para ser objeto de contrato se hace radicar en que la ley permita o no comerciar con tales bienes. En este mismo comentario del artículo 1403 se tratará más adelante, con mayor detenimiento, del requisito de la comercialidad.
3. LICITUD DE LA OBLIGACIÓN
Existe un común denominador, aplicable a las teorías que radican el objeto del contrato tanto en la obligación, como en la prestación y en el bien o servicio, que considera que la licitud es la no contrariedad a la ley jurídica o moral6. Tal como dice BIANCA7, la licitud no es un requisito positivo del objeto del contrato sino uno negativo. La licitud indica que el contrato no viola el ordenamiento jurídico.
Tomando esto en consideración, he manifestado (supra, Tomo I, p. 219) que la ilicitud de los contratos está fundada en su ilegalidad, cuando son contrarios a las leyes imperativas (incluidas las que interesan al orden público, que son siempre imperativas); o en su inmoralidad, cuando son contrarios a las buenas costumbres.
MOSSET8considera que la ilicitud puede presentarse de tres mane-ras diferentes: contrato ilegal, cuando su objeto es contrario a las leyes
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imperativas; contrato prohibido, cuando su objeto es contrario al orden público; y contrato inmoral, cuando su objeto es contrario a las buenas costumbres. Aun cuando pienso que la prohibición puede estar contenida tanto en una ley imperativa como en una que interesa al orden público, lo que determinaría que en ambos casos los contratos contrarios a esa prohibición serían prohibidos, voy a utilizar la clasificación tripartita de MOSSET por razones exclusivamente didácticas, ya que así será más fácil explicar el sistema peruano.
Colocándonos en la posición de nuestro Código civil, esas tres contrariedades están referidas a la obligación, de tal manera que para que ella sea lícita, como lo exige el primer párrafo del artículo 1403, no debe contradecir a las leyes imperativas, a las que interesan al orden público ni a las buenas costumbres.
La doctrina extranjera es casi unánime en considerar que la ilicitud del objeto del contrato, en nuestro caso de la obligación, determina la nulidad del contrato. MESSINEO9, por ejemplo, dice que el contrato ilícito tiene un efecto esencialmente negativo: la invalidez, más precisamente la nulidad, agregando que la nulidad del contrato ilícito no difiere de la nulidad por otra causa.
Contratos ilegales.
El problema respecto a los contratos...
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