Arras confirmatorias
| Autor | Manuel de la Puente y Lavalle |
| Cargo del Autor | Profesor Principal de la Facultad de Derecho de la Pontifica Universidad Católica del Perú |
| Páginas | 329-345 |
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MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
El Código civil de 1936 trató en tres artículos (1348, 1349 y 1350)
de un solo Título (Título III de la Sección Cuarta del Libro Quin-
to) el tema de las arras, en general, sin precisar si se trataba de una sola
clase de arras o de varias. Fue la doctrina1 la que precisó que el artículo
1348 –que disponía que las arras se reputarán en señal de conclusión del
contrato– se refería a las arras confirmatorias; que el artículo 1349 –que
establecía que las partes pueden estipular el derecho de retractarse– ver-
saba sobre las arras que se llamó penitenciales; y que el artículo 1350
–que señalaba que las arras se considerarán como parte de pago de la
obligación– era aplicable a las arras en general.
Por las razones que se expondrán más adelante, el codificador de
1984 decidió desarrollar en Títulos separados la regulación de las arras
confirmatorias y de las arras de retractación, considerándolas como ins-
tituciones diferentes.
1. RESEÑA HISTÓRICA
Las arras han sido siempre el fruto de las necesidades del tráfico de
bienes. Por ello, a medida que en el curso de la historia las circunstancias y
modalidades de este tráfico variaban, las arras se acomodaban al cambio.
Auxiliado por los textos de HERNÁNDEZ GIL2, RODRÍGUEZ F ONNEGRA3,
QUINTANO RIPOLLÉS4, FERREYRA5 y SALVAT6 voy a relatar las vicisitudes de
las arras en el correr de la historia.
Se supone que, a través de los comerciantes fenicios, cartagineses y
hebreos, la institución de las arras ingresó al Derecho griego, donde se le
conoció con el nombre de arrhabo, como un negocio preparatorio de com-
330 EL CONTRATO EN GENERAL
praventa real futura, con la facultad de desistir de la promesa, conjugán-
dose así su carácter penitencial y confirmatorio.
En el Derecho romano primitivo se aplicó como medio de asegurar
la efectividad de los negocios de compraventa, habiéndose extendido en
el Derecho romano clásico a muchos otros negocios. Las arras eran, pues,
puramente confirmatorias y consistían, normalmente, en objetos de poca
entidad, como anillos, pequeñas monedas, que se devolvían cuando el
contrato era cumplido. Más tarde, se empezaron a entregar cantidades
significativas de dinero que se entregaban como adelanto del cumpli-
miento de la obligación.
Sin embargo, como en ambos casos, las arras constituían la simple
entrega del bien, fue necesario darles significado jurídico mediante un
pacto agregado al contrato respectivo, cuyo contenido llegó a ser la trans-
ferencia de la propiedad del bien. En caso de incumplimiento de la
obligación, si era imputable a quien entregó las arras, las perdía, y si era
imputable a quien las recibió, las debía devolver dobladas, convirtiéndo-
se en un medio de garantía de cumplimiento de la obligación.
En el Derecho romano postclásico se desenvolvió la figura de las
arras entendidas como pena del desistimiento unilateral de un contrato
futuro, regresándose así a la concepción griega de las arras penitenciales.
Llega entonces el momento de la codificación justinianea, cuyos re-
vesados textos son difíciles de entender y, sobre todo, de coordinar dadas
las diferencias entre el Código y las Institutas, que permitían colegir que
el primero se refería a la promesa de venta y la segunda a los contratos
perfectos. La mejor doctrina llega a la conclusión que era permitido el
desistimiento unilateral en la promesa de venta futura cum scriptura y en
los contratos perfectos sine scriptura, con la pérdida de las arras y la res-
titución del doble (arrha poenitentialis).
Paralelamente, en el Derecho germánico las arras tuvieron en su
inicio carácter confirmatorio y estaban constituidas por la entrega de
pequeñas cantidades de dinero y usualmente por una sola moneda, pa-
sando luego a tener función indemnizatoria a través de un contrato
preparatorio de carácter real.
En el Derecho español tanto el Fuero Juzgo como el Fuero Real otor-
gan a las arras el rol de asegurar el cumplimiento de aquello que se ofreció.
Posteriormente, en las Partidas se admitió la posibilidad del arrepentimien-
to, por lo cual el criterio dominante en la doctrina española es que hay lugar
al arrepentimiento cuando el contrato no ha sido concluido, siendo la im-
perfección del contrato el factor que determina la existencia de las arras
penitenciales; empero, cuando el contrato ha llegado a su perfección ju-
rídica, la entrega de las arras sólo es un medio para probar su conclusión.
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