Resumen
1. Introducción. 2. Panorama general. 2.1. El primer caso basado en un tratado de inversión. 2.2. El crecimiento de los arbitrajes basados en TBI. 2.3. Los beneficios de los TBI. 2.4. El advenimiento de los tratados multilaterales de inversión (TMI). 3. La existencia de un tratado pertinente. 3.1. La identificación de un tratado eventualmente aplicable. 3.2. La noción del inversionista facultado para solicitar la protección del tratado de inversión. 3.3. El control directo o indirecto de la compañía inversionista. 4. ¿Está protegida la inversión del inversionista?. 4.1. La noción de la inversión protegida por el tratado. 4.2. La noción de inversión en la jurisprudencia. 5. ¿Ha violado el estado receptor sus obligaciones bajo el tratado?. 5.1. La ley aplicable en losarbitrajes basados en los tratados de inversión. 5.1.1. El derecho internacional como ley aplicable. 5.1.2. El papel del derecho del Estado receptor. 5.2. Una perspectiva de la protección a la inversión contenida en los tratados. 5.2.1. La garantía de tratamiento justo y equitativo y el estándar mínimo internacional. 5.2.1.1. La noción general de la garantía de tratamiento justo y equitativo. 5.2.1.2. El contenido de los términos justo y equitativo en la jurisprudencia internacional. 5.2.1.3. La garantía de tratamiento justo y equitativo y el estándar mínimo internacional. 5.2.2. Plena protección y seguridad. 5.2.2.1. El significado de la garantía de plena protección y seguridad en la jurisprudencia internacional. 5.2.2.2. La protección física y jurídica de las inversiones. 5.2.3. La prohibición para adoptar medidas arbitrarias o discriminatorias que afecten la inversión. 5.2.4. El tratamiento nacional y el tratamiento de nación más favorecida. 5.2.5. Prohibición de expropiación sin indemnización pronta, adecuada y efectiva. 5.2.6. La libre transferencia de los fondos relacionados con la inversión. 6. El acceso del inversionista al arbitraje. 6.1. El arbitraje como una opción bajo el tratado. 6.2. La cláusula de ‘elección de vías'. 6.3. La interacción entre las soluciones contractuales y las propuestas por el tratado. 7. Las condiciones que deben observarse para que el inversionista pueda ejercer su derecho de acción de acuerdo con el tratado. 7.1. El período de negociaciones o consultas. 7.2. El recurso previo a los tribunales locales. 7.3. La evasión de los requerimientos procesales sobre la base de la cláusula de la NMF. 8. La selección entre las opciones de arbitraje. 8.1. Las opciones de arbitraje previstas por el tratado. 8.2. La opción del arbitraje institucional. 8.3. La opción del arbitraje no institucional. 8.4. Los factores que influyen en la elección del inversionista. 9. El resarcimiento que puede reclamar el inversionista. 9.1. La regla del caso de la fábrica Chorzów. 9.2. La compensación pecuniaria como la forma más usual de reparación. 10. Conclusiones.
Ver el contenido completo de este documento
Extracto
El arbitraje según los tratados bilaterales de inversión
Los inversionistas extranjeros se han dado cuenta de que los tratados de inversión proveen una valiosa herramienta para sus negocios, especialmente cuando los daños sufridos son consecuencia directa de la conducta del Estado receptor de la inversión. Aunque los Estados parecen no haber dimensionado la magnitud de las implicaciones de las obligaciones bajo los tratados que han suscrito, se han visto forzados a asumirlas. Ahora que el deterioro económico ha azotado con gran fuerza a la región, los inversionistas extranjeros se han volcado a los tratados en busca de protección y los Estados latinoamericanos se han encontrado, sin darse cuenta, a la vanguardia de los desarrollos jurídicos en esta área.
1. Introducción. A principios de los años noventa, un número importante de Estados latinoamericanos puso en marcha ambiciosos programas de reformas estructurales de carácter económico con el objetivo de poner fin a décadas de inestabilidad económica. Tales programas incluyeron procesos de privatización, desregulación y liberalización del comercio. Como parte integral de estas nuevas políticas, los países de la región concluyeron más de 380 tratados para la promoción y protección recíproca de inversiones (Tratados Bilaterales de Inversión o TBI) y varios tratados de libre comercio (TLC) -incluyendo el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) y el Grupo de los Tres (G-3)-. Estos instrumentos tienen como propósito promover un ambiente favorable para las inversiones, ya que el inversionista extranjero tendrá que tener en cuenta la existencia de este tipo de tratados al valorar los riesgos políticos y jurídicos de los posibles negocios que pretenda realizar en la región. Básicamente, los TBI y los TLC proveen ciertos estándares mínimos de protección a las inversiones realizadas por inversionistas de uno de los Estados contratantes, en el territorio del otro Estado contratante. El ámbito de protección ofrecido por estos acuerdos codifica un nivel de protección que va más allá del mínimo reconocido en el derecho internacional consuetudinario. Generalmente incluye garantías como las contenidas en los principios de tratamiento nacional, la nación más favorecida, el tratamiento justo y equitativo y la exigencia de compensación pronta, justa y adecuada para la expropiación. El contenido de la protección definida por estos principios es el objeto de una jurisprudencia en constante evolución, a la cual nos referiremos más adelante. La protección proporcionada por los tratados solo resulta efectiva en la medida en que lo sean los mecanismos que aseguren su ejecución. En la ausencia de un mecanismo particular, el tratado solo podría ejecutarse sobre la base de las acciones tomadas por los Estados contratantes. De esta forma, un inversionista descontento se vería obligado a solicitar a su Gobierno que elevara cualquier incumplimiento al nivel internacional y, de ser necesario, que apadrinara sus reclamaciones. Para solucionar este problema y reconociendo que una efectiva protección de la inversión debe ser independiente de la actividad de los Estados, los tratados incorporan un sistema de resolución de conflictos en el cual, luego de un período de "cooling off" para la negociación y/o limitada intervención de los tribunales locales, el inversionista puede comenzar directamente un procedimiento arbitral en contra del Estado. La mayoría de tratados disponen que este arbitraje sea promovido bajo las reglas del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), cuando los Estados contratantes son partes en la Convención sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados de 1965 -Convención de Washington-. En caso contrario, el tratado prevé generalmente como alternativa otro tipo de arbitraje institucional, como el de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) o el arbitraje ad hoc bajo las reglas de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Cnudmi). Finalmente, algunos tratados permiten que el inversionista elija acudir a la jurisdicción de los tribunales del lugar donde se realizó la inversión, como una alternativa frente a la opción del arbitraje internacional. Estos mecanismos aseguran que el inversionista tenga los medios para hacer exigibles directamente al Estado recalcitrante las obligaciones que comporta la protección a la inversión, sin necesidad de acudir al Estado donde este se encuentra domiciliado. En el caso de recurrir al arbitraje Ciadi, el laudo será ejecutable de conformidad con el artículo 54 de la Convención de Washington, que dispone que cada Estado contratante deberá reconocer dentro de su territorio un laudo como obligatorio y deberá hacer ejecutorias las obligaciones pecuniarias impuestas por la decisión, como si fuera una sentencia en firme de un tribunal local. Si se acude al arbitraje Cnudmi o a otra de las forma...Ver el contenido completo de este documento
Enlaces patrocinados
