Aproximaciones a algunas cuestiones que conforman la actual agenda del derecho concursal
| Autor | Germán Gerbaudo |
I - INTRODUCCIÓN
El objeto del presente trabajo es analizar diversas cuestiones que a nuestro criterio conforman la actual agenda del derecho concursal. No pretendemos agotar los tópicos dado que dicha tarea resultaría imposible, pero sí reseñar los mismos al menos para que sirvan de debate. Asimismo, anticipamos que las cuestiones desarrolladas son solo algunas de las que conforman la agenda concursal, es decir, que no necesariamente los temas que la integran se circunscriben a los aquí analizados.
En la actualidad, la expresión “agenda concursal” se ha puesto de moda y así se refleja en diversos eventos científicos de esta disciplina. En tal sentido, en el curso de este año se desarrollará en la Ciudad de Tucumán, el VIII Congreso Argentino de Derecho Concursal y el VI Congreso Iberoamericano de Insolvencia y, precisamente, uno de los temas a abordar en el seno de la Comisión Nº 5 refiere a “la nueva agenda concursal”.(1)
Cuando hablamos de “agenda concursal” nos referimos a cuestiones actuales, que dan lugar a un encendido debate en la doctrina y que muchas veces se presentan en la jurisprudencia como cuestiones innovadoras que desbordan las soluciones previstas en la ley concursal (en adelante LC). En el presente trabajo analizaremos diversos temas que carecen de respuesta en nuestra LC o que estando reglados consideramos que deben ser reexaminados en aras de obtener un régimen concursal tanto más eficiente como justo.
II - CUESTIONES DE AGENDA
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La necesidad de nuevos presupuestos objetivos
Enrique Gadea Soler indica que “constituye el presupuesto objetivo la delimitación del estado patrimonial del deudor al que el legislador vincula la apertura del concurso de acreedores”(2). Por su parte, Fernando Cerdá Albero e Ignacio Sancho Gargallo expresan que “se entiende por presupuesto objetivo del concurso la situación económica del deudor que justifica la apertura del procedimiento concursal sobre su patrimonio”(3).
Héctor Alegría indica que el presupuesto objetivo es una cuestión respecto a la cual “mucho se ha dicho y mucho se ha escrito a lo largo de los años, adoptando cada país su propio concepto, delineando con él sus leyes y reformándolas de acuerdo a su evolución”.(4)
La LC establece como presupuesto objetivo de los procesos concursales por ella reglados al denominado estado de cesación de pagos(5). El artículo 1, primer párrafo, de la LC expresa que “el estado de cesación de pagos, cualquiera sea su causa y la naturaleza de las obligaciones a las que afecte, es presupuesto para la apertura de los concursos regulados en esta ley, sin perjuicio de lo dispuesto por los artículos 66 y 69”.
Nuestra LC adopta este presupuesto objetivo concursal clásico en la concepción amplia desarrollada en la doctrina italiana por el jurista Gustavo Bonelli y sistematizada en nuestro país a través de la labor de Mauricio Yadarola(6) y Raymundo Fernández(7). Sobre la base de esta teoría amplia, la cesación de pagos se concibe no como un hecho -incumplimiento- sino como un estado. Para esta tesis “la cesación de pagos es anterior al incumplimiento, ya que el deudor no cumple porque su estado económico se lo impide. En una palabra, el incumplimiento está generado por el fenómeno económico de la cesación de pagos”(8). Es decir, “el incumplimiento se produce entonces como un efecto del estado de cesación de pagos”.(9)
En la concepción amplia la cesación de pagos se concibe como un estado patrimonial general y permanente que imposibilita cumplir regularmente las obligaciones. Ese estado patrimonial se manifiesta o hace ostensible a través de distintos hechos reveladores que están enumerados de manera no taxativa en la ley. Así la LC adoptada la noción de la cesación de pagos en la versión de la teoría amplia y acoge como sistema de comprobación judicial de dicho estado el sistema francés -posterior a la reforma de 1838- de los hechos reveladores.
En la actualidad, el presupuesto objetivo concursal del estado de cesación de pagos se encuentra en “crisis” en razón que se postulan nuevos presupuestos objetivos que compartan ese carácter con el estado de cesación de pagos o que directamente lo sustituyan.
Hoy ya nadie afirma que la insolvencia o el estado de cesación pagos debe ser el único presupuesto objetivo. Estos cambios empezaron a avizorarse ya hace un tiempo en la doctrina y últimamente comenzaron a ser receptados en las legislaciones de insolvencia.
En la actualidad, la preocupación reside en anticipar a la insolvencia, es decir, en suministrar las soluciones concursales antes de que se instale la insolvencia. Esto provoca modificaciones en el presupuesto objetivo de los procesos concursales donde ya no se piensa como único presupuesto al estado de insolvencia o de cesación de pagos dado que “hoy existe un consenso en la doctrina en la necesidad de proponer soluciones concursales antes de que se instale la insolvencia. Concurre un convencimiento en los autores que anticipar la insolvencia permite evitar costos y otorga mayores posibilidades de recuperación de la empresa. La aplicación oportuna de las soluciones concursales tiende a evitar una profundización de la crisis y la expansión de la insolvencia con todas las consecuencias negativas que ello implica”.(10)
Osvaldo Maffía expresa que “la consigna es intervenir, con actuación del tribunal, en defensa de la empresa en dificultades cuando los problemas aparecen, no cuando la insolvencia se instaló y menos aun esperar la apertura del concurso para dispensarle una protección inexorablemente tardía”(11).
En el Primer Congreso Español de Derecho de la Insolvencia, celebrado en la ciudad de Gijón el 18/4/2009, se adoptó la denominada “Declaración de Gijón” que en su conclusión tercera expresa: “La necesidad de modificar el presupuesto objetivo del concurso de acreedores para reducir los costes, tanto temporales como económicos, derivados de su declaración. La modificación debe ir en la línea de retornar a la eficacia confesoria de la solicitud de concurso voluntario y de facilitar la declaración del concurso necesario por lo que se refiere tanto a la prueba exigida al acreedor como al procedimiento previsto para obtener la declaración judicial como, en fin, a la correcta regulación de la imposición de las costas de la solicitud y de la eventual solicitud abusiva del concurso”(12).
En la legislación extranjera con el fin de anticipar los mecanismos concursales se establecen nuevos presupuestos objetivos. En España, la ley 22/2003 (del 9/7/2003) establece como presupuesto objetivo a la insolvencia(13). Sin embargo, la novedad está dada porque ésta puede ser actual o inminente(14). La clase de insolvencia incide en la legitimación para instar el concurso. En caso de concurso voluntario -el pedido por el propio deudor- la insolvencia como presupuesto objetivo puede ser actual o inminente. Por el contrario, en caso de concurso necesario -el pedido por los acreedores- la insolvencia solo puede ser actual.
En Latinoamérica, encontramos en Colombia la ley 1116 del 26/12/2006 que instituye el “régimen de insolvencia empresarial” y que en el artículo 9 establece dos presupuestos objetivos: la cesación de pagos y la incapacidad de pago inminente(15). Con la previsión de dos presupuestos objetivos se supera la vieja tradición de la legislación concursal colombiana que siempre giró en torno a la cesación de pagos.(16)
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El sobreendeudamiento de los consumidores
La insolvencia y el sobreendeudamiento de los consumidores es un tema actual que despierta el interés no solo de la doctrina nacional sino también de la extranjera.(17)
El sobreendeudamiento y la insolvencia son dos situaciones patrimoniales diferentes. En lo que respecta a la insolvencia o estado de cesación de pagos se hace referencia al clásico presupuesto objetivo concursal, el que se define como la imposibilidad de hacer frente de manera regular a las obligaciones exigibles. En cambio, el sobreendeudamiento -como un nuevo presupuesto objetivo concursal- se observa cuando “se supera determinado nivel de deudas”(18). Se trata de un concepto flexible que toma en consideración la relación del patrimonio y los ingresos del deudor con la posibilidad real de hacer frente a los compromisos(19).
El endeudamiento de las personas físicas es una cuestión actual, aunque siempre existió en las distintas sociedades. El problema ya preocupaba a Carlos Malagarriga, quien aun siendo partidario de la necesidad de un régimen concursal unitario, expresaba a mediados del siglo pasado que “debe haber diferencias en el tratamiento según que el deudor sea un comerciante o un industrial en dificultades para cumplir con sus compromisos o un empleado o un pequeño propietario que deja de satisfacer la cuenta del almacén o que se atrasa en el pago de las ‘cómodas cuotas’ de la sastrería”.(20)
Sin embargo, el problema se generalizó a partir del proceso de globalización, llegando en nuestros tiempos a hablarse de situaciones de sobreendeudamiento. La globalización no solo es económica sino también cultural. Esta última generó una adicción al consumo que necesitó irremediablemente del crédito. El deseo de adquirir bienes demandó de la operación de crédito que permita tener hoy los bienes deseables y pagarlos con dinero futuro. Así aparece el crédito de consumo que es un fenómeno del siglo XX. Sus orígenes se retrotraen a los Estados Unidos de Norteamérica luego de la crisis del 1930, dónde surge como “una forma de democratizar la deuda y socializar los riesgos”(21), convirtiéndose en la actualidad “en un producto más de adquisición”(22).
Este proceso de expansión económica se vio incrementado hacia la década de 1990 del siglo pasado, dónde en el marco de políticas económicas imperantes en aquella época se produce la globalización del sistema financiero(23). En este ámbito se origina una bancarización de los consumidores, lo que acercó a éstos al crédito. De esa manera, acceden al crédito sujetos que hasta entonces estaban...
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