Ámbitos e instrumentos del método
| Autor | Lucio Pegoraro - Angelo Rinella |
| Páginas | 51-121 |
ÁMBITOS E INSTRUMENTOS DEL MÉTODO 51
CAPÍTULO SEGUNDO
ÁMBITOS E INSTRUMENTOS DEL MÉTODO
I. El objeto del derecho comparado
En líneas generales, el derecho comparado se ocupa
de los elementos que integran los diferentes ordenamien-
tos jurídicos. Es decir, se ocupa de aquellas reglas jurídicas
que concurren de diversas maneras a «imprimir un cierto
orden a un grupo social en función de ciertos objetivos».1
En el léxico del comparatista algunas expresiones son
de uso común y por ello coadyuvan a que se entiendan
sobre el objeto de la investigación.
Así, por sistema jurídico se entiende el conjunto de las
reglas de derecho aplicables a los sujetos de un determina-
do grupo social que, generalmente, aunque no necesaria-
mente, está organizado en forma de Estado. A veces los
sujetos del sistema son ajenos a los individuos, como ocu-
1. BOGNETTI, G., Introduzione al diritto costituzionale comparato, Turín,
Giappichelli, 1994, p. 82.
LUCIO PEGORARO - ANGELO RINELLA
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rre en el caso del sistema de derecho internacional público. Los
sistemas jurídicos son, a su vez, agrupables en familias jurí-
dicas, basándose en los profundos vínculos que histórica-
mente existen entre ellos y que se manifiestan a través de
estructuras jurídicas comunes. Piénsese en los sistemas re-
conducibles a la familia del civil law (que tiene origen en la
raíz romano- germánica) y en aquella del common-law (que
se fundamenta, en cambio, en la historia del derecho in-
glés).
Por lo anterior, el jurista que quiera proceder a un aná-
lisis comparativo, partirá de una cuestión de orden recons-
tructivo: ¿cuáles son las normas jurídicas que regulan den-
tro del sistema jurídico A y dentro del B, el fenómeno alfa
o la institución beta?
La localización de dichas reglas tiene que conducirse a
través de una investigación de los distintos «formantes»*
del ordenamiento A y del ordenamiento B, con relación a la
cuestión objeto del estudio.
La expresión «formantes» del ordenamiento, tomada en
préstamo de la fonética, la ha utilizado Rodolfo SACCO2 para
indicar a los diferentes conjuntos de reglas y proposiciones
* Nota del traductor: hemos decidido utilizar los términos «for-
mante» o «formantes» debido a que se emplean habitualmente en
el lenguaje especializado de los comparatistas. El término, en su
acepción lingüística, según el Diccionario de la Lengua Española de la
Real Academia Española de la Lengua significa: «Cada uno de los
elementos de las palabras que le dan un significado gramatical o
léxico». Del latín formare, significa también: «Dar forma a algo;
juntar o congregar personas o cosas, uniéndolas entre sí para que
hagan aquellas un cuerpo y estas un todo». Utilizado en el campo
del derecho comparado significa algo cercano a: lo que moldea,
da forma, constituye, o modela al derecho en profundidad.
2. SACCO, R., «Legal Formants: a Dynamic Approach to Comparative
Law», American Journal of Comparative Law, Berkeley, núm., 2, vol.
39, 1991, pp. 343 y ss; id, op. cit., nota 53, pp. 43 y ss.
ÁMBITOS E INSTRUMENTOS DEL MÉTODO 53
que, en el ámbito del ordenamiento, contribuyen a generar
el orden jurídico de un grupo. En los ordenamientos con-
temporáneos, los «formantes» principales son: la ley, la
doctrina y la jurisprudencia; es decir, el conjunto de dispo-
siciones adoptadas por el legislativo; el conjunto de opinio-
nes expresadas por los doctos de las leyes; y el conjunto de
decisiones de los jueces.
Sacco pone de relieve, de manera puntual, que en el
interior de cada ordenamiento las reglas legales, proposiciones
doctrinales, máximas jurisprudenciales y también los «criptoti-
pos»3 (esto es, «formantes» diferentes de aquellos que se
enuncian de manera expresa), representan los diferentes
entramados a los que el jurista positivo acude a efecto de
determinar la regla del caso concreto; el derecho viviente,
por tanto, se extrae de los diferentes «formantes»: del «for-
mante» legal, del «formante» jurisprudencial y del «forman-
te» doctrinal.
La idea dominante en el jurista que opera al interior
de cada uno de los ordenamientos es buscar «la sola ver-
dad jurídica, la que tiene su fuente en la ley y que viene
fielmente reconstruida por la doctrina y aplicada por la ju-
risprudencia»4 en otras palabras, el principio de unicidad de
la regla del derecho genera en el jurista el convencimiento de
que la regla legal, la regla doctrinal y la regla jurispruden-
3. Nota del traductor: los términos «criptotipo» o «criptotipos» no
existen en lengua española. Los utilizamos para que no se pierda
la fuerza expresiva que contienen y que el autor ha querido man-
tener mediante su uso. En nuestra lengua podrían significar,
aproximadamente: tipo, tipos o elementos escondidos u ocultos.
En el lenguaje especializado, como lo aclara el autor, significan el
o los formantes no estructurados a nivel legislativo; es decir, aquél
conjunto de condicionamientos que emanan de la cultura, la praxis,
los modos de interpretación, etcétera.
4. SACCO, R., op. cit., nota 53, p. 45.
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