Abuso del derecho

AutorMarcial Rubio Correa
Páginas25-41
Capítulo 2
ABUSO DEL DERECHO
ARTÍCULO II.- La ley no ampara el ejercicio ni la omisión
abusivos de un derecho. Al demandar indemnización u otra
pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares
apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso.
Autores de nota, nacionales y extranjeros, han impugnado la existencia
del abuso del derecho como institución clara y distinta dentro del de-
recho civil. Opinan que existiendo la responsabilidad extracontractual
no queda lugar para algo tan vago como el abuso, al tiempo que no
parecen reconocer la posibilidad de la extralimitación no legítima en el
ejercicio de los derechos.
Nuestra posición frente a la materia, en síntesis, consiste en que el abuso
del derecho6 es una institución válida en sí misma, que tiene un lugar in-
termedio entre las conductas lícitas y expresamente ilícitas; que, por lo
tanto, ha sido correctamente recogido en los textos normativos (tanto
de 1936 como de 1984); que es aplicable no solo al derecho civil sino a
todo el sistema jurídico, como lo demuestra el hecho de que haya sido
recogido en el artículo 103 de la constitución, y que su mayor riqueza
solo puede provenir del desarrollo jurisprudencial.
. E     
El punto determinante para trabajar sobre el abuso del derecho consiste
en encontrar su ubicación precisa entre los campos de lo lícito y de lo
ilícito, regulado por la responsabilidad civil.
6 En la teoría del derecho se conoce a esta institución con el nombre de abuso del
derecho. Sin embargo, ocurre de la manera como señala el artículo II del Título Prelimi-
nar del Código Civil: como ejercicio u omisión abusivos de un derecho. Al usar la primera
expresión deberemos saber que nos referimos a lo segundo.
26 C 2
El marco de lo lícito, es decir del correcto ejercicio de los derechos,
está dado por un conjunto de normas generales que, bajo la forma de
estándares jurídicos,7 diseñan los principios generales que gobiernan las
conductas de las personas.8
En síntesis, estas normas generales son:
El literal a) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución que es-
tablece: «Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
impedido de hacer lo que ella no prohíbe», que es la actual norma
que regula la libertad individual en el Derecho.
El literal b) del mismo inciso en la parte que señala: «No se permite
forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo los casos
previstos por la ley». Esta es norma complementaria de aquella.
El artículo 38 de la Constitución que dice: «Todos los peruanos
tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacio-
nales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el
ordenamiento jurídico de la Nación».
De otro lado, está la normatividad correspondiente a la responsabilidad
civil extracontractual,9 que para efectos de nuestro trabajo, se divide en
dos grandes tipos de normas:
Unas que establecen cuándo nos hallamos ante un ilícito de natura-
leza civil y que son tanto las normas genéricas de determinación de la
responsabilidad civil extracontractual (artículos 1969 y 1970 del Có-
digo vigente), como diversas normas que determinan ilícitos civiles
7 Según Claude Du Pasquiere, el standard es una norma cuyo contenido es por natu-
raleza f‌lexible, adaptable a diversas circunstancias y cuya determinación queda a criterio
de la autoridad competente para aplicarla (D P, Claude. Introducción al Dere-
cho. Lima: Ediciones Justo Valenzuela V. E.I.R.L., 1983, parte II, capítulo V, p. 64).
8 El abuso del derecho se ref‌iere al ejercicio de los derechos de las personas de de-
recho privado, no de las atribuciones de las de derecho público que, en todo caso,
incurren en abuso de poder o de autoridad.
9 La distinción del abuso del derecho plantea especial problema conceptual frente a
la responsabilidad civil extracontractual, aun cuando también puede ocurrir un abuso
en la relación contractual. En este trabajo nos centraremos en su distinción en la res-
ponsabilidad extracontractual.

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