«El abogado del diablo» El abuso de procesos legales como práctica anticompetitiva

AutorAlfredo Bullard González
Cargo del AutorProfesor de Derecho Civil y Análisis Económico del Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas
Páginas1265-1285

La presente sección se basa en el artículo «El Abogado del Diablo: El Abuso de Procesos Legales como Práctica Anticompetitiva», en coautoría con Alejandro FALLA JARA, publicado en Ius Et Veritas, N.º 30, 2005. También agradece la colaboración de Carolina DE TRAZEGNIES en su elaboración.

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Imagínese un país en el que una empresa fue comprando todas las empresas tabacaleras hasta consolidar el 100% del mercado. Los precios de los cigarrillos suben hasta convertirse en los más caros de Sudamérica.

La oportunidad generada para un nuevo entrante es evidente. El monopolio ha hecho que se consuman menos cigarrillos dado que los precios elevados han reducido la cantidad demandada. Pero a su vez las ganancias del monopolio se han incrementado sustancialmente.

Así, el monopolio siembra el incentivo de su propia destrucción. Sus márgenes de ganancia y la restricción del consumo crean incentivos para la entrada de nuevos competidores que ven una oportunidad de negocio. De darse esa entrada los consumidores verían no solo un aumento de opciones, sino una reducción de precios. En ese contexto una trasnacional anuncia su entrada al mercado. Los periódicos dan cuenta de la compra de un terreno para la construcción de la nueva planta que en 8 meses comenzará a producir cigarrillos. Page 1266

Los accionistas y funcionarios de la empresa establecida entran en pánico. ¿Quiénes son estos entrantes que se atreven a desafiar su inversión de años en el país? Ven en peligro el dinero fácil, aquel que llega cuando el precio no está controlado por la competencia. El monopolio está en peligro.

De inmediato comienzan a diseñar estrategias comerciales nuevas. Algunas de ellas son legítimas como reducir costos, mejorar la calidad, mejorar los canales de distribución, posicionar mejor sus marcas. Otras no son tan santas, como incrementar los costos del entrante con cláusulas de atadura, discriminación de precios, negativas a contratar con quien distribuya los cigarrillos de la competencia, y otros similares.

Pero todas, las buenas y las malas, tienen sus problemas. Cuestan dinero, reducen márgenes y, sobre todo, no garantizan que la nueva no entrará. Finalmente si puede hacer publicidad y desarrollar sus canales de distribución, destronarán al monopolio.

Entonces uno de los funcionarios tiene una idea brillante: contratar a un abogado.

El abogado evalúa la situación y llega a la conclusión que «hay mucho pan por rebanar». Les ofrece iniciar tantos procedimientos legales que va a volver loco al entrante. Si la estrategia es tan exitosa que lo espanta cobrará un jugoso honorario de éxito. Pero incluso, si no lo lograra, podrá cobrar un bono por cada mes que consiga retrasar la entrada del intruso. Finalmente, con los márgenes que se están ganando, cada mes de atraso es mucho dinero.

Mientras tanto el entrante ni se imagina lo que le espera. Un buen día, días previos al inicio de las obras, el vecino de la esquina (que aparentemente no tiene nada que ver con el monopolio) invade una parte del terreno reclamando que siempre fue poseedor del mismo. Cuando en un acto de defensa posesoria lo retiran del terreno, interpone un interdicto.

Cuando se creía que ello no era más que un incidente aislado, nuevas invasiones (con sus interdictos) comienzan a caer por doquier. Todo el vecindario parece reclamar la posesión de lo que hasta hace unos días era un pacifico terreno vacío. Pero las cosas no quedan allí. Otro grupo de vecinos interponen acciones de amparo en defensa del medio ambiente, y hasta una ONG misteriosa, constituida oscuramente unos días antes, decide debutar en la protección al medio ambiente con una acción contra la nueva tabacalera.

Mientras tanto unos estudiantes de Derecho, que viven al otro lado de la ciudad, con notas paupérrimas y que nunca llevaron un curso de ambiental, se suman con nuevas acciones judiciales que, en defensa del medio ambiente, cuestionan la instalación de la nueva planta. Page 1267

En paralelo se presentan solicitudes pidiendo la nulidad del cambio de zonificación del terreno, ocurrido hace años, y que permitía su uso industrial. Ante la negativa de las autoridades municipales de hacerles caso, los solicitantes denuncian penalmente a cuanto funcionario se les cruza, e incluyen a los funcionarios de la empresa entrante, que ni siquiera participaron en el cambio de zonificación que fue efectuado por el anterior propietario.

A los hechos se suman interminables acciones de todo origen: obstáculos legales a la licencia de construcción, a la licencia de funcionamiento, nuevas acciones penales por usurpación, medidas cautelares suspendiendo los procedimientos de licencias, etc., etc., etc.

La empresa entrante, que esperaba dedicar los primeros meses en el Perú a planear su producción y entrada al mercado, se encuentra envuelta de pronto en más de 25 juicios de los más diversos calibres, con «piedras» disparadas de diversos ángulos. Las reuniones con abogados se convierten el pan de cada día y entre las distracciones, los costos involucrados y, sobre todo, los obstáculos que las acciones generan, no hay tiempo para pensar en cómo competir.

Durante los procesos se descubren coincidencias asombrosas. Los textos de muchas de las demandas son idénticos, a pesar de ser presentados por personas diferentes que, en muchos casos, «no se conocen». Los cruces de nombres de abogados son evidentes. Las pruebas luego encontrarían el vínculo con la tabacalera monopólica y su ya ahora famoso abogado.

Pero la vida no deja de darte sorpresas. Un buen día el encargado de marcas del entrante se encuentra con publicaciones en el Diario Oficial en las que sus marcas, o unas muy similares a las de sus productos, aparecen solicitadas por la empresa monopólica, con la evidente intención de bloquear su entrada. En el colmo de la audacia solicitan la inscripción de la forma de la cajetilla de cigarros (sí, la común, la que usted puede tener en su bolsillo) con el argumento que es una forma «que ellos crearon y han posicionado en el mercado».

En paralelo, la empresa monopólica ha comenzado gestiones ante las autoridades para generar una nueva norma técnica que establece una forma de producir cigarrillos que desfasa el proceso innovador de producción creado por el entrante, con lo cual atacan una ventaja competitiva, lo que obliga al inicio de gestiones y acciones judiciales para frenar el despropósito.

Mientras tanto denuncias «de terceros» ante las autoridades aduaneras consiguen frenar la importación de los equipos que se traían para la fábrica.

Mientras tanto, a pesar que la empresa entrante tiene éxito en la mayoría de acciones que enfrenta, principalmente porque estas carecen de fundamentos Page 1268 o se tratan de despropósitos absolutos, el desgaste y el retraso se hacen notorios.

Así los amparos e interdictos son uno a uno archivados, declarados improcedentes o simplemente caen en abandono. Los temas marcarios van siendo descartados por la autoridad, pero originan procesos contencioso administrativos o amparos en los que se dictan medidas cautelares que prohíben al entrante usar sus propias marcas. Y en el colmo del despropósito, luego que les niegan tres veces la inscripción de la forma de la cajetilla de cigarrillos, consiguen que un juez inmovilice las cajetillas listas para ser usadas en el proceso productivo del entrante.

El fin de la historia podría ser que la empresa entrante «tire la toalla» y desista de la inversión, o que continúe y entre varios meses (o años) después de cuando debió haber entrado, obligando a los consumidores a pagar el margen monopólico por todo ese tiempo. En ese juego solo ganó el monopolio y, por supuesto, el abogado del diablo.

La moraleja de la historia es: si quiere impedir la competencia, contrate un abogado.

En las secciones anteriores hemos reseñado distintas prácticas empresariales dirigidas a limitar la competencia o distorsionarla. Sin embargo se suele pasar por alto un conjunto de prácticas muy comunes y que son quizás las más dañinas: el uso de los procedimientos legales, y del Estado que los lleva a cabo, como mecanismo para restringir la competencia. Esta sección abordará este problema.

I La utilización indebida de procedimientos gubernamentales como practica anticompetitiva

Una de las formas más efectivas y perniciosas de crear o mantener una posición de dominio en el mercado, es a través de la utilización del propio Estado, es decir, mediante la manipulación de procesos a cargo de autoridades judiciales o administrativas. En efecto, un mecanismo eficaz para lograr la exclusión de los competidores del mercado o, simplemente, para retardar su ingreso, es la utilización indebida de los procedimientos administrativos, judiciales o regulatorios.

Como una técnica de prelación o exclusión, el litigio fraudulento es un mecanismo deliberadamente usado para incrementar los costos de acceso al mercado de un potencial entrante («raising rival’s costs»1). Los gastos en Page 1269 complicados litigios pueden desincentivar el acceso al mercado de algunas empresas o simplemente retrasar su entrada al mercado, enviando además el mensaje a otros potenciales entrantes de las consecuencias de un intento por participar en el mismo mercado. En cualquiera de los casos, la empresa establecida logra, a través de su estrategia, distorsionar el desarrollo de la competencia en el mercado.

Del mismo modo, el ejercicio fraudulento del derecho de petición ante alguna instancia del gobierno para el establecimiento de determinada regulación, con el deliberado propósito de establecer barreras que limiten el acceso al mercado a otras empresas o que limiten la capacidad de operación de algunas de las empresas que actúan en el mercado, constituye una estrategia...

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