Sentencia nº 117-2016/SDC de Sala Especializada en Defensa de la Competencia, 4 de Marzo de 2016
Fecha de Resolución | 4 de Marzo de 2016 |
Emisor | Sala Especializada en Defensa de la Competencia |
Expediente | 93-2013/CEB |
PROCEDENCIA : COMISIÓN DE ELIMINACIÓN DE BARRERAS
BUROCRÁTICAS
DENUNCIANTE : AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. DENUNCIADO : MINISTERIO DE TRANSPORTES Y
COMUNICACIONES
MATERIA : BARRERAS BUROCRÁTICAS
LEGALIDAD
RAZONABILIDAD
ACTIVIDAD : ACTIVIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
EN GENERAL
SUMILLA: se CONFIRMA la Resolución 03112013/CEBINDECOPI del 25
de julio de 2013, en el extremo que declaró fundada la denuncia; y,
modificando sus fundamentos, se declara barrera burocrática carente de
razonabilidad la metodología de cálculo del canon por el uso del espectro
radioeléctrico para servicios públicos móviles, contenida en el literal a)
del inciso 2 del artículo 231 del Texto Único Ordenado del Reglamento
General de la Ley de Telecomunicaciones aprobado mediante Decreto
Supremo 0202007MTC.
La razón es que la metodología cuestionada es legal en atención a que el
Ministerio de Transportes y Comunicaciones: (i) es competente para
establecerla, (ii) cumplió con los procedimientos y formalidades
necesarios para su aprobación, y (iii) las normas especiales (Texto Único
Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones, su reglamento así como la
Ley 26821, Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los
Recursos Naturales) no contemplan la obligación que la referida
metodología de cálculo se deba determinar en función al criterio “costo
del servicio”; sin embargo, dicha entidad no cumplió con presentar
documentación que acredite que la metodología de cálculo del canon por
el uso del espectro radioeléctrico fijada en función la cantidad de
terminales móviles activados al 31 de diciembre del año anterior sea
razonable.
Así, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones no acreditó
documentalmente durante el procedimiento que, de manera previa a la
imposición de la metodología cuestionada, evaluó o justificó: (i) la
necesidad de que ésta se encuentre fijada en función a “la cantidad de
terminales móviles activados, declarados al 31 de diciembre del año
anterior”, (ii) la proporcionalidad de la misma; y, (iii) que analizó la
existencia de metodologías alternativas que usen criterios distintos al de
la “cantidad de terminales móviles activados al 31 de diciembre del año
anterior”, así como los motivos por las que estas fueron descartadas.
la preocupación del Ministerio de Transportes y Comunicaciones en que
resulta necesario y legal, exigir el pago de un canon por el uso del
espectro radioeléctrico a los usuarios del mismo.
Sin embargo, en atención a las competencias otorgadas a esta Sala en los
artículos 26BIS del Decreto Ley 25868, 23 del Decreto Legislativo 1033 y 2
de la Ley 28996 y dado que el Ministerio de Transportes y
Comunicaciones no cumplió con acreditar documentalmente la
razonabilidad de la metodología de cálculo de dicho cobro fijada en
función a la “cantidad de terminales móviles activados, declarados al 31
de diciembre del año anterior”, este colegiado se encuentra en la
obligación de declarar que la misma es una barrera burocrática carente de
razonabilidad.
Lima, 4 de marzo de 2016
I. ANTECEDENTES
1. El 26 de marzo de 2013, América Móvil Perú S.A.C. (en adelante, la
denunciante) denunció al Ministerio de Transportes y Comunicaciones (en
adelante, MTC) ante la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas
(en adelante, la Comisión), por la imposición de una presunta barrera
burocrática ilegal y/o carente de razonabilidad consistente en la
metodología de cálculo del canon por el uso del espectro radioeléctrico
para servicios públicos móviles, contenida en el literal a) del inciso 2 del
artículo 231 del Texto Único Ordenado del Reglamento General de la Ley
de Telecomunicaciones (en adelante, TUO del Reglamento), aprobado
mediante Decreto Supremo 0202007MTC .
2. La denunciante señaló lo siguiente:
(i) La presente denuncia no tiene como objeto cuestionar la facultad del
Estado para exigir el pago del canon por el uso del espectro
radioeléctrico, la cual se desprende del artículo 60 de la Ley de
Telecomunicaciones cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por
Decreto Supremo 01393TCC (en adelante, Ley de
Telecomunicaciones cuyo TUO fue aprobado por Decreto Supremo
01393TCC).
(ii) La materia denunciada versa sobre la metodología utilizada por el
MTC para calcular el canon por el uso del espectro radioeléctrico, la
cual ha sido fijada en el Decreto Supremo 0202007MTC de una
forma arbitraria y sin observar las reglas de legalidad, razonabilidad y
proporcionalidad.
(iii) Cabe indicar que a través del Decreto Supremo 0272004MTC,
Texto Único Ordenado del Reglamento General de la Ley de
Telecomunicaciones (norma actualmente derogada) se estableció
una metodología de cálculo del canon para los servicios públicos
móviles en función al número de terminales móviles activados,
declarados al 31 de diciembre del año anterior.
(iv) En el año 2006, el MTC consideró necesario revisar dicha
metodología de cálculo a fin de coadyuvar al uso eficiente del
espectro radioeléctrico bajo criterios de razonabilidad y
proporcionalidad. Por esta razón, dicha entidad emitió un proyecto de
régimen especial en el que indicó que la metodología general: (a) no
contaba con sustento técnico, (b) no respondía a los avances
tecnológicos ni a las recomendaciones internacionales sobre la
materia, y (c) penalizaba la expansión del servicio de telefonía móvil .
(v) Este proyecto dio lugar a la aprobación de una nueva metodología de
cálculo del canon para los servicios públicos móviles en función a
variables como el ancho de banda, cobertura, entre otras aprobada
por Decreto Supremo 0432006MTC, publicado en el diario oficial
“El Peruano” el 28 de diciembre de 2006 (en adelante, “Régimen
Especial”). Este Régimen Especial solo resultaba aplicable para
aquellos operadores que cumplieran con determinadas condiciones .
efectuar el pago del canon por el uso del espectro radioeléctrico en
virtud a la metodología establecida en el Decreto Supremo
0272004MTC y sus modificatorias.
(vi) La misma metodología de cálculo contenida en el Decreto Supremo
0272004MTC se encuentra actualmente prevista en el literal a) del
inciso 2 del artículo 231 del Decreto Supremo 0202007MTC, Texto
Único Ordenado del Reglamento General de la Ley de
Telecomunicaciones (en adelante, Reglamento de la Ley de
Telecomunicaciones cuyo TUO fue aprobado mediante Decreto
Supremo 0202007MTC) publicado en el diario oficial “El Peruano”
el 4 de julio de 2007.
(vii) En anteriores pronunciamientos sobre esta materia , la Sala
consideró que el canon por la utilización del espectro radioeléctrico
tiene la naturaleza de tasa en la modalidad de derecho por el uso o
aprovechamiento de bienes públicos, por lo que su creación debe
efectuarse según las reglas previstas para las “tasas” en la Norma II
del Título Preliminar del Texto Único Ordenado del Código Tributario
(en adelante, Código Tributario) aprobado por Decreto Supremo
1332013EF. Adicionalmente, la Sala indicó que su determinación
debe realizarse en función al costo de los servicios prestados por el
Estado o comprender una suma que refleje el costo de oportunidad
por haberse dejado de desarrollar algún uso alternativo sobre dicho
bien.
(viii) La metodología de cálculo del canon por el uso del espectro
radioeléctrico, prevista en el Reglamento de la Ley de
Telecomunicaciones cuyo TUO fue aprobado mediante Decreto
Supremo 0202007MTC, utiliza como referencia el número de
terminales móviles activados al 31 de diciembre del año anterior (en
los costos por la administración del espectro radioeléctrico.
(ix) El MTC ha reconocido en la exposición de motivos del proyecto del
Régimen Especial, posteriormente aprobado por Decreto Supremo
0432006MTC, que la metodología contenida en el Texto Único
Ordenado del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones, en esa
fecha aprobado por Decreto Supremo 0272004MTC, penalizaba la
expansión del servicio de telecomunicaciones.
(x) La formula del Régimen General, actualmente prevista en el
Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones cuyo TUO fue
aprobado mediante Decreto Supremo 0202007MTC, dificulta la
prestación de los servicios de telecomunicaciones de manera
desproporcionada, toda vez que genera costos excesivos para las
empresas de telefonía pues les impide el desarrollo adecuado de sus
actividades económicas.
(xi) Asimismo, la metodología de cálculo denunciada es
desproporcionada, dado que si bien el porcentaje de la Unidad
Impositiva Tributaria (en adelante, UIT) pagado por cantidad de
terminales móviles activados es decreciente, a mayor número de
líneas, los costos totales que deben asumir las empresas operadoras
se incrementarán generando un desincentivo a la expansión de sus
servicios.
(xii) En tal sentido, la metodología de cálculo denunciada: (a) genera
costos excesivos pues impide el desarrollo adecuado de sus
actividades económicas, (b) es desproporcional por cuanto la fórmula
fijada en función a terminales móviles activados penaliza la
expansión de las telecomunicaciones, el cual es un objetivo previsto
en los Lineamientos de Política de Apertura del Mercado de
Telecomunicaciones aprobados por Decreto Supremo 02098MTC y
(c) no resulta ser la opción menos gravosa, lo cual se acreditaría, por
ejemplo, con la existencia de una metodología de cálculo alternativa
prevista en el Régimen Especial. Por tanto, la medida cuestionada
sería una barrera burocrática carente de razonabilidad.
(xiii) De acuerdo al Manual de Reglamentación de las
Telecomunicaciones publicado por el Banco Mundial y el documento
denominado “Análisis del Canon por Uso del Espectro
Radioeléctrico” elaborado por el Organismo Supervisor de la
cobro que se realiza por la utilización del espectro radioeléctrico
debe responder a los costos de administración de dicho recurso a fin
de...
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