Sentencia nº 35-2016/SDC de Sala Especializada en Defensa de la Competencia, 21 de Enero de 2016

Fecha de Resolución21 de Enero de 2016
EmisorSala Especializada en Defensa de la Competencia
Expediente220-2014/CEB

PROCEDENCIA : COMISIÓN DE ELIMINACIÓN DE BARRERAS

BUROCRÁTICAS

DENUNCIANTE : EMPRESA DE TRANSPORTES YATO S.A.C. DENUNCIADO : MINISTERIO DE TRANSPORTES Y

COMUNICACIONES

MATERIA : BARRERAS BUROCRÁTICAS
PROCESAL

IMPROCEDENCIA

ACTIVIDAD : ACTIVIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

EN GENERAL

SUMILLA: se REVOCA la Resolución 05482014/CEBINDECOPI del 5 de

diciembre de 2014, que declaró infundada la denuncia presentada por

Empresa de Transportes Yato S.A.C. contra el Ministerio de Transportes y

Comunicaciones, en el extremo que cuestionó la limitación del número de

frecuencias por asignar para la prestación del servicio de radiodifusión

establecida en el ‘Plan de Canalización y Asignación de Frecuencias para

la Localidad de Lima’, aprobado por el artículo 1 de la Resolución

Viceministerial 2512004MTC/03; y, reformándola, corresponde declarar

IMPROCEDENTE la denuncia.

La razón es que Empresa de Transportes Yato S.A.C. cuestiona una

decisión del Estado a través de la cual se estableció que el alcance del

espectro radioeléctrico para la prestación del servicio de radiodifusión es

de veintiocho (28) frecuencias en la localidad de Lima, lo que constituye

una determinación tomada en una etapa ex ante a la puesta en

disposición de los particulares de dicho recurso natural, en su calidad de

bien de dominio público.

Siendo así, el Estado en ejercicio de su potestad de ius imperium, delimitó

los parámetros para el uso y aprovechamiento del referido bien (en este

caso, la forma de distribución del espectro radioeléctrico en un número

determinado de frecuencias), respecto del cual los administrados no

cuentan con un derecho preexistente para su explotación.

En tal sentido, el Indecopi no resulta competente para evaluar la legalidad

o razonabilidad de tal decisión, pues no se trata de un acto o disposición

pasible de ser calificado como una barrera burocrática que limite el

acceso o permanencia en el mercado, conforme a lo establecido en los

artículos 26BIS del Decreto Ley 25868 Ley de Organización y Funciones

del Indecopi y 2 de la Ley 28996 Ley de Eliminación de Sobrecostos,

Trabas y Restricciones a la Inversión Privada.

Lima, 21 de enero de 2016
I. ANTECEDENTES
1. El 4 de julio del 2014 , Empresa de Transportes Yato S.A.C. (en adelante,

el denunciante) denunció al Ministerio de Transportes y Comunicaciones

(en adelante, MTC) ante la Comisión de Eliminación de Barreras

Burocráticas (en adelante, la Comisión) del Indecopi por la presunta

imposición de barreras burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad

consistentes en:

(i) La limitación del número de frecuencias por asignar para la

prestación del servicio de radiodifusión establecida en el ‘Plan de

Canalización y Asignación de Frecuencias para la banda de

Frecuencia Modulada en la Localidad de Lima’, aprobado por el

artículo 1 de la Resolución Viceministerial 2512004MTC/03.

(ii) La exigencia de que la emisión de autorizaciones de radiodifusión

sonora y televisiva esté condicionada al número de frecuencias que

se establezca en el Plan Nacional de Asignación de Frecuencias,

materializada en el artículo 12 de la Ley 28278 Ley de Radio y

Televisión, el artículo 7 del Decreto Supremo 0052005MTC

Reglamento de la Ley 28278 y el artículo 110 del Decreto Supremo

0202007MTC Texto Único Ordenado del Reglamento de la Ley de

Telecomunicaciones.


2. El denunciante señaló lo siguiente:
(i) Teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 12 de la Ley 28278

Ley de Radio y Televisión, el artículo 7 del Decreto Supremo

0052005MTC Reglamento de la Ley 28278 y el artículo 110 del

Decreto Supremo 0202007MTC Texto Único Ordenado del

Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones, en el ‘Plan de

Canalización y Asignación de Frecuencias para la banda de

Frecuencia Modulada en la localidad de Lima’, aprobado por la

Resolución Viceministerial 2512004MTC/03, se determinó que

dicha localidad contaría con veintiocho (28) frecuencias.

(ii) El número limitado de veintiocho (28) frecuencias no se encuentra

sustentado en un estudio técnico que pueda demostrar que el MTC

evaluó todos los factores para determinar la mejor forma de

aprovechar el espectro radioeléctrico.

(iii) Los agentes económicos que se encuentran imposibilitados de

prestar el servicio de radiodifusión soportan costos muy altos, los

cuales son mayores a los beneficios obtenidos por limitar el mercado

de radiodifusión en la localidad de Lima con veintiocho (28)

frecuencias.

(iv) El MTC tampoco ha evaluado la existencia de otras medidas que

sean menos gravosas para los administrados que se encuentran

impedidos de ingresar al mercado de radiodifusión. Por tanto, la

medida cuestionada es desproporcionada y la limitación del número

de frecuencias por asignar para la prestación del servicio de

radiodifusión establecido en el ‘Plan de Canalización y Asignación de

Frecuencias para la Localidad de Lima’, aprobado por el artículo 1 de

la Resolución Viceministerial 2512004MTC/03, constituye una

barrera burocrática carente de razonabilidad.


3. Mediante Resolución 03592014/CEBINDECOPI del 29 de agosto de

2014, la Comisión admitió a trámite la denuncia por la presunta imposición

de una barrera burocrática ilegal y/o carente de razonabilidad consistente

en el límite de número de frecuencias por asignar establecido en el ‘Plan

de Canalización y Asignación de Frecuencias para la localidad de Lima’,

aprobado por el artículo 1 de la Resolución Viceministerial

2512004MTC/03.

  1. Asimismo, a través de la resolución antes señalada, la Comisión declaró

    improcedente en el extremo que el denunciante cuestionó la emisión de

    autorizaciones de radiodifusión sonora y televisiva esté condicionada al

    número de frecuencias que se establezca en el Plan Nacional de

    Asignación de Frecuencias, materializada en el artículo 12 de la Ley

    28278, el artículo 7 del Decreto Supremo 0052005MTC y los artículos

    110 y 113 del Decreto Supremo 0202007MTC. Ello, toda vez que, a

    criterio de la primera instancia, una disposición impuesta en ejercicio de la

    función legislativa (Ley 28278) no constituye una barrera burocrática, de

    conformidad con lo establecido en el artículo 26BIS del Decreto Ley

    25868 .


    5. El 15 de septiembre de 2014 , el MTC presentó sus descargos señalando

    lo siguiente:

    (i) El Plan de Canalización y Asignación de Frecuencias del Servicio de

    Radiodifusión Sonora de Frecuencia Modulada fue emitido en

    concordancia con lo establecido en los artículos 11 y 12 de la Ley de

    Radio y Televisión, así como con los artículos 7, 9 y 10 del

    Reglamento de la Ley de Radio y Televisión.

    (ii) Las estaciones del servicio de radiodifusión, sonora o por televisión

    utilizan el espectro radioeléctrico para propagarse desde su emisión

    en una estación de radiodifusión hasta su recepción por parte de los

    usuarios (mediante un receptor comercial).

    (iii) Teniendo en cuenta que: (a) el espectro radioeléctrico es un recurso

    natural de dimensiones limitadas y (b) la señal ocupa una anchura

    de banda (parte del espectro radioeléctrico), existe un número

    determinado de frecuencias para prestar los servicios de

    radiodifusión.

    (iv) El Plan Nacional de Atribución de Frecuencias contiene los cuadros

    de atribución de frecuencias de los diferentes servicios de

    telecomunicaciones, de forma que cada uno de ellos opere en una

    banda de frecuencia definida previamente, a fin de asegurar su

    operatividad, minimizar la probabilidad de interferencias perjudiciales

    y permitir la coexistencia de servicios.

    (v) El Plan Nacional de Atribución de Frecuencias se actualiza

    periódicamente, adecuándose a las reglas establecidas en: (a) los

    acuerdos tomados en las Conferencias Mundiales de

    Radiocomunicaciones de la Unión Internacional de

    Telecomunicaciones (​International Telecomunication Union ITU,

    por sus siglas en inglés), (b) los acuerdos bilaterales y multilaterales

    celebrados, (c) recomendaciones formuladas por organismos

    internacionales de los que el Perú es miembro como la Comisión

    Interamericana de Telecomunicaciones (CITEL), así como (d) la

    modificación y emisión de la normativa nacional.

    (vi) Mediante Resolución Ministerial 3582003MTC/03, publicada en el

    diario oficial “El Peruano” el 16 de mayo de 2003, se aprobaron las

    Normas Técnicas del Servicio de Radiodifusión, las cuales indican

    que: (a) existen estaciones primarias y estaciones de baja potencia

    (secundarias), (b) la separación mínima de frecuencias asignadas a

    estaciones de servicio primario no debe ser menor de 600 KHz, (c)

    las estaciones de baja potencia se ubicarán en canales adyacentes

    fuera de las estaciones primarias, (d) la separación mínima de

    frecuencias asignadas a estaciones de baja potencia no debe ser

    menor de 400 KHz, (e) cuando existan canales adyacentes a las

    estaciones primarias, la separación entre las frecuencias no deberá

    ser menor a 800 KHz, a fin de que las estaciones de baja potencia

    puedan operar sin interferencias, y (f) los canales del inicio y del final

    de la banda del espectro radioeléctrico no deben ser asignados,

    debido a que podrían interferir con otras estaciones y con la banda

    aeronáutica por encontrarse en el límite.

    (vii) Cabe indicar que a fin de evitar interferencias por la generación de

    productos de intermodulación, el Plan Nacional de Asignación de

    Frecuencias debe considerar la existencia de un contorno de

    protección en cada frecuencia.

    (ix) En el Informe 5842004MTC/17.01.ssr. del 29 de septiembre de

    2004 elaborado por la Dirección de Concesiones y Autorizaciones de

    Telecomunicaciones, se indicó que el número máximo de

    frecuencias fue considerado para la elaboración del ‘Plan de

    Canalización y Asignación de Frecuencias del Servicio de

    Radiodifusión Sonora en la Localidad de Lima’.

    (x) Teniendo en cuenta las Normas Técnicas del Servicio de

    ...

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